Факт и право (владение и правомочие владения)
Проект, как мы уже видели, определяет владение как фактическое господство, т.е. придерживается традиционного воззрения на него как факт, а не право. Этой идее казался противоречащим п. 1.2 раздела IV Концепции развития гражданского законодательства: «Владение … не прерывается при универсальном правопреемстве в отношении вещи»; а также одно из положений о приобретении владения в прежней редакции Проекта (п. 3 ст. 214): «При универсальном правопреемстве в отношении владельца правопреемник приобретает и владение соответствующим объектом».
Эти формулировки, конечно, не вполне корректны, поскольку ни в отношении владения как факта, ни в отношении самой вещи не может быть правопреемства. Однако сам по себе переход владения к универсальному правопреемнику (successio possessionis) признавался в римском праве и известен ряду зарубежных кодексов: «Владение переходит к наследнику» (§ 857 BGB); «Владение продолжается у наследника с эффектом с [момента] открытия наследства» (ст. 1146 Codice civile). Эти нормы признаются исключением. Необычным здесь является скорее то, что в лице наследника владение признаётся без какого-либо фактического господства над вещью: в силу закона владение наследодателя переходит на наследника, даже когда этот последний фактического господства не осуществляет, не может и не хочет его осуществлять или даже ещё не знает об открытии наследства, причём оно переходит со всеми характеристиками, которые имело в лице наследодателя (в частности, добросовестностью или недобросовестностью, порочностью). Основание этого правила, как отмечается в литературе, состоит в том, что правовое положение наследодателя (а владение тоже имеет правовое значение) переходит на наследника в полном объёме. Поскольку же следствием этого правила является придание значения соответствующей воле наследника при установлении судом фактов запрещённого самоуправства и утраты вещи, можно, по-видимому, сказать, что речь идёт, по сути, лишь о фикции, вызванной практическими потребностями.
Действующая редакция Проекта не содержит приведённого выше правила, однако достигает, по существу, того же результата, с одной стороны, через положение п. 8 ст. 215 о том, что «при универсальном правопреемстве правопреемник приобретает и право на защиту владения, утраченного правопредшественником» (а в отношении права на защиту правопреемство, разумеется, не является чем-то нелогичным), а с другой – установлением положений о присоединении владельцем к своему владению сроков владения его предшественников (как по универсальному, так и по сингулярному основанию) в целях применения отдельных правовых последствий владения – права на защиту (абз. 2 п. 1 ст. 217) и приобретения по давности (абз. 2 п. 2 ст. 242). При этом, однако, возможность такого присоединения обусловливается переходом владения по воле каждого предыдущего владельца. Такая формулировка может поставить вопрос о том, всегда ли владение наследника, завладевшего вещью, соответствует воле наследодателя, особенно в отсутствие завещания или при его недействительности. Представляется поэтому, что эти правила следует скорректировать или вернуть прежнее положение о переходе владения по наследству.
Вполне соответствует фактической природе владения положение уже частично рассмотренного п. 1 ст. 212:
«Владение приобретается установлением фактического господства над вещью, в частности, в результате её вручения приобретателю или поступления вещи во владение приобретателя иным способом»
Указание в этом положении на возможность «иного способа» должно подразумевать, по-видимому, не только вполне естественные первоначальные способы приобретения владения (оккупацию, спецификацию и т.п.), но и такие традиционные, известные со времен римского права случаи замены непосредственного вручения вещи (производного способа), как traditio brevi manu, traditio longa manu, traditio clavium, constitutum possessorium, missio in vacuam possessionem, traditio symbolica, traditio per chartam (именуемые также суррогатами передачи или фиктивной передачей).
Нельзя согласиться с мнением, что здесь якобы заложено «неустранимое логическое противоречие», вследствие которого, как полагают, владение из фактического господства превращается в юридическое отношение: совершенно очевидно, что все названные способы опосредуют, хотя бы и фиктивно, установление производным способом именно владения как фактического отношения, независимо от права на вещь, что не противоречит идее фактического господства и возможности свободного доступа. Другое дело, что в условиях концепции унитарного владения, принятой в Проекте, некоторые из них окажутся неприменимыми для перехода владения, о чём будет сказано ниже.
Вместе с тем из концепции владения как чего-то фактического, quid facti, явно выбивается ряд иных положений Проекта. Среди них, например, п. 2 ст. 210, содержащий труднообъяснимое предписание:
«Владение одним объектом одновременно несколькими лицами не допускается, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа отношений между этими лицами»
Если Проект исходит из концепции владения как фактического состояния, а не как права, то как понимать слова «владение … не допускается»? Как то, что оно de facto возможно, но запрещено? Или как то, что оно не признаётся даже фактически за несколькими лицами, а признаётся только за кем-то одним из фактически владеющих (подобно тому, как не признаются владельцами «служебные владельцы»)? Видимо, скорее всего, имеется в виду второе. Но в таком случае получается, что Проект отходит от принятой им концепции владения как факта в сторону представления его как некоего права, правомочия владения, которое можно признавать или не признавать в конкретном случае.
Тот же вывод вытекает из п. 3 ст. 210, содержащего исключение из приведённого правила:
«Участники общей собственности могут владеть принадлежащим им объектом одновременно»
Здесь, как видим, возможность (со)владения также обусловлена наличием права – общей собственности. А вот как быть при наличии факта совладения в чистом виде, т.е. вне связи с каким-либо правом, например, когда несколько лиц считают себя сособственниками, не являясь таковыми, или даже не считают, но фактически ведут себя подобно собственникам, сообща обладая вещью (мнимые сонаследники при недействительности завещания или в ситуации, когда вещь не принадлежала наследодателю, приобретатели вещи по недействительному договору)? Можно ли признать их совладельцами?
Утвердительный ответ не вызывает сомнений, однако рассматриваемый пункт вместо ответа на этот вопрос своим предписанием лишь искажает представление о владении как о факте. Его следовало бы сформулировать в том смысле, что несколько лиц, «совместно осуществляющих фактическое господство над объектом в качестве участников общей собственности, признаются совладельцами независимо от наличия у них права общей собственности».
Вместо решения подобных действительно важных вопросов Проект занимается (в п. 2 ст. 209) проведением совершенно очевидного отграничения владения как факта от правомочия владения, устанавливая следующие правила:
«Владение может осуществляться на основании права на объект владения, включающего правомочие владения» (абз. 1)
«Приобретение права на объект владения не означает приобретения владения этим объектом» (абз. 2),
а также ещё более тривиальное положение:
«Передача объекта владения лицом, которому принадлежит право на этот объект, включающее правомочие владения, другому лицу не означает прекращения этого права, если иное не предусмотрено законом или договором» (абз. 3)
Эти положения вызывают лишь недоумение. Зачем они? Разве сказанное в них не является самоочевидным или когда-либо кем-то оспаривалось?
Кроме того, приведённое выше положение абз. 1 рассматриваемого пункта, помимо того что оно, как и остальные, явно избыточно (вряд ли у кого-то возникли бы сомнения в том, может ли владение осуществляться на основании права), является двусмысленным: не исключено понимание слов «может осуществляться на основании права» в том смысле, что владение только на этом основании и может осуществляться, поскольку об ином данная норма ничего не говорит.
Всё в том же русле размежевания владения и правомочия владения находится положение заключительного п. 4 ст. 209:
«Владение вещью не подлежит государственной регистрации»
Смысл закрепления данной нормы также не вполне понятен. Как в принципе можно помыслить себе регистрацию владения, если, с одной стороны, оно представляет собой фактическую ситуацию, которая меняется в зависимости от тех или иных фактических обстоятельств, а с другой – если мы исходим из того, что по действующему законодательству регистрируются только права и их изменения?!
Нужно ли закреплять в ГК подобные самоочевидные вещи? Понятно, что цель всех этих положений – не нормативная, а скорее дивульгативная, продиктованная озабоченностью разработчиков Проекта тем, чтобы адресаты норм института владения, до сих пор неизвестного ГК, правильно их поняли. Но именно поэтому они были бы уместны скорее где-нибудь в объяснительной записке к Проекту, на страницах элементарного учебника или юридического справочника для населения, чем гражданского кодекса.
Унитарная концепция владения
В римском праве тот, кто обладал вещью от чужого имени (alieno nomine), хотя и именовался владельцем, но лишь в общем, широком смысле слова: такое владение считалось натуральным(possessio naturalis) и в средневековой доктрине ius commune стало именоваться держанием(detentio). Ему противопоставлялось просто владение (или владение в собственном смысле) как обладание вещью от своего имени, для себя (pro suo), именно оно пользовалось владельческой защитой и при определённых условиях (добросовестность, наличие титула и др.) могло привести к приобретению права собственности по давности. Держатель же не мог в принципе приобрести вещь в собственность по давности и был, по общему правилу, лишён также владельческой защиты. Исключение по разным соображениям составляли так называемые аномальные владельцы(поздний, неримский термин), т.е., по сути, держатели, которым тем не менее предоставлялась владельческая защита: субъект пожизненного наследуемого владения (ius in agro vectigali), залогодержатель при ручном залоге (pignus), секвестратарий, прекарист. Не считая первого из них, владельческая защита была предоставлена таким субъектам не сразу и не одномоментно, а лишь в результате постепенного правового развития.
Этот процесс нашёл своё логическое завершение в Германии, при принятии ГГУ: владельческая защита и, следовательно, статус владельцев были признаны за всеми держателями, которые стали, таким образом, непосредственными владельцами, за исключением так называемых служебных владельцев – Besitzdiener (§ 855 BGB, см. ниже). При этом за лицами, от имени которых они владели, статус владельцев и владельческая защита (во всяком случае против третьих лиц) также были сохранены: они стали называться опосредованными владельцами. Была введена, таким образом, фигура двойного владения – непосредственного (unmittelbarer Besitz) и, наряду с ним, опосредованного (mittelbarer Besitz).
Данная конструкция в том или ином виде признаётся и другими правопорядками. Французский Code civil также различает владение, осуществляемое «через нас самих», и владение, осуществляемое «от нашего имени» (ст. 2255). Швейцарское же ZGB по тому же принципу различает владение оригинарное и деривативное (ст. 920). В итальянском праве сохранилось традиционное романистическое противопоставление между владением (possesso) и держанием (detenzione): владельцем считается только тот, кто обладает вещью pro suo – как собственник или носитель иного вещного права. Однако владельческая защита в виде иска о возврате утраченной вследствие хищения или насилия вещи предоставляется также всем держателям, которые обладают вещью в своём интересе (арендатор, узуфруктуарий и т.п.): «Данный иск предоставляется также тому, кто имеет держание вещи, за исключением случая, когда он обладает ею по мотивам службы или гостеприимства», говорит ч. 2 ст. 1168 Codice civile. В доктрине и судебной практике такой держатель именуется квалифицированным или автономным (detentore qualificato o autonomo) и по своему статусу отчасти соответствует непосредственному владельцу немецкого права. В одном из решений Кассационного суда Италии содержится определение этой фигуры: «Квалифицированный держатель, т.е. тот, кто держит вещь в собственном интересе в силу договорного основания, в том числе атипичного…»; и затем говорится, что такой держатель «легитимирован на предъявление иска о восстановлении во владении также в отношении самого владельца».
Интересно заметить, что словами «во владении» Кассационный суд, по существу, признаёт, что держатель – тоже владелец, только производный, и это не удивляет, если учесть, что и в римском праве держание зачастую именовалось «натуральным владением» (possessio naturalis). С другой стороны, закон признаёт, что владеть можно как непосредственно, так и «посредством другого лица, которое имеет держание вещи» (ст. 1140 Codice civile), и для обозначения владельца, передавшего вещь держателю, доктриной и судами используется калька с немецкой терминологии – possessore mediato, «опосредованный владелец»: такой владелец, не имея материального обладания вещью (ее держания), владеет одним лишь намерением (solo animo), и по отношению к нему держатель признаёт свою обязанность отчитываться в использовании вещи. Таким образом, квалифицированное держание сущностно не отличается от непосредственного (производного) владения немецкого права, вполне вписываясь в концепцию двойного владения, хотя квалифицированные держатели пользуются менее широкой владельческой защитой, чем владельцы.
Итак, общим во всех рассмотренных подходах является то, что лицо, передавшее вещь по договору в зависимое обладание другого лица, не считается утратившим владение: мирно сосуществуют, таким образом, непосредственное (производное) и опосредованное (оригинарное) владение или владение и натуральное владение (держание), однако, в отличие от римского права, с предоставлением владельческой защиты не только владельцам, но и держателям.
Российский Проект prima facie, казалось бы, заимствует немецкую модель. В п. 4 ст. 210 говорится:
«Не являются владельцами лица, которые имеют доступ к объекту владения в силу родственных или трудовых отношений с владельцем, в том числе работники юридического лица – владельца данного объекта» (ср. § 855 BGB)
Из этого положения, вводящего фигуру «служебных владельцев», которые собственно владельцами не являются, логически можно сделать вывод, что все иные, не указанные в нём лица, обладающие вещью на зависимом основании (например, обладатель ограниченного вещного права, арендатор, ссудополучатель и т.д.), напротив, являются владельцами. Их обладание, как и в немецком праве (§ 854, 855 BGB), тоже соответствует понятию фактического господства (п. 1 ст. 209).
Однако на этом сходство заканчивается. В п. 3 ст. 209 устанавливается следующее:
«Если в отношении объекта владения существует несколько прав, включающих правомочие владения, владельцем считается лицо, осуществляющее фактическое господство над объектом владения»
Получается, таким образом, что те лица, которые передали вещь по договору в зависимое владение и от чьего имени последнее осуществляется, утрачивают статус владельцев. Если, например, собственник передал свою вещь в аренду, владельцем стал арендатор, а собственник утратил владение. Надо сказать, что косвенно данную концепцию и в настоящее время можно вывести из действующего позитивного права: указание в п. 1 ст. 302 ГК на возможность истребования вещи собственником от добросовестного приобретателя только в случае, если эта вещь выбыла из владения собственника или лица, которому она была передана последним во владение, помимо их воли, единодушно интерпретируется в том смысле, что условием защиты добросовестного приобретателя является, наоборот, выбытие вещи из владения собственника по его воле, а классический пример такого выбытия (с прекращением, следовательно, владения) как раз и усматривается в передаче вещи собственником своему контрагенту по договору во временное владение.
Таким образом, в Проекте отрицается конструкция двойного владения, причём делается это вполне осознанно: Концепция развития гражданского законодательства прямо говорит о нецелесообразности введения как модели двойного владения, так и разграничения владения и держания, обосновывая это необходимостью «упростить применение владельческой защиты» (п. 1.5 разд. IV). Иными словами, в Проекте закрепляется принцип единого (унитарного, неразделённого) владения, но в зеркально противоположном виде по отношению к – тоже унитарной – римской концепции владения: единственным владельцем признаётся не тот, от чьего имени осуществляется зависимое обладание, как было, по общему правилу, в римском праве, а тот, кто это последнее осуществляет.
Обратим, однако, внимание, что в Проекте принцип единства владения всё же не выдержан последовательно и до конца, ибо он вытекает лишь в связи с разграничением в п. 3 ст. 209 владения как фактического господства и правомочия владения применительно к ситуации, когда на предмет владения существует несколько прав, включающих это правомочие: в то время как последнее может быть у нескольких лиц, владельцем является лишь лицо, «осуществляющее фактическое господство над объектом владения». Но какой смысл в такой привязке к правомочиям владения, когда речь идёт о владении как фактическом господстве? Очевидно, что какую бы концепцию владения – унитарную или дуалистическую – ни принял законодатель, она должна быть абсолютной и независимой от всякого указания на правоотношения, распространяясь в равной мере на случаи, когда владение не основывается на каком-либо праве.
Говоря же по существу, проводимая в Проекте весьма специфическая концепция единого владения, бросающая вызов представлениям о владении как в римском праве, так и в современных континентальных правопорядках, не заслуживает поддержки в том числе и с точки зрения отечественной политики права. Как было отмечено в литературе, провозглашая её, Проект игнорирует то обстоятельство, что конструкция двойного владения уже получила признание в России на уровне судебной практики и успешно применяется, что доказывает её жизнеспособность и, более того, насущность.
Напротив, освящённая Проектом концепция единого владения приводит к противоречиям и невозможности решения ряда важных практических проблем: в частности, она делает недоступной владельческую защиту для собственника или иного лица, которого принято именовать опосредованным владельцем, хотя она может быть необходимой ему вследствие бездействия владельца непосредственного, не позволяет приобретение в собственность по давности вещи, временно переданной по договору другому лицу, легитимирует в качестве ответчика по виндикационному иску исключительно это лицо, но не того, кто передал вещь по договору, а также делает невозможными или лишенными смысла такие традиционные производные способы установления владения, как constitutum possessorium (ибо изменение воли владельца обладать вещью для себя на волю обладать ею для другого ничего не меняет: владельцем остаётся фактический обладатель вещи, а приобретатель таковым не становится) и traditio brevi manu(приобретатель вещи и до её передачи «короткой рукой» уже является её владельцем, а передающий – нет).
КОНЦЕПЦИЯ ВЛАДЕЛЬЧЕСКОЙ ЗАЩИТЫ
Владельческая защита является кульминационным пунктом учения о владении и соответствующего правового института, поскольку представляет собой важнейшее последствие признания за тем или иным лицом статуса владельца. Однако именно в этом вопросе некоторые использованные в Проекте подходы представляются наименее удачными. Рассмотрим далее в первую очередь концептуальные положения Проекта, которые вызывают наибольшие возражения, перейдя затем к иным, на наш взгляд, менее значимым, но всё же существенным дефектам, в конце же коснёмся некоторых спорных в доктрине моментов, получивших в Проекте более или менее удовлетворительное решение.
Композиция главы о защите владения
Прежде всего обращает на себя внимание не вполне последовательное размещение нормативного материала. Ст. 215, открывающая главу 14 «Защита владения», названа «Право на защиту владения», но помимо собственно права на защиту владения (п. 2, 5, 8) в ней определяются формы защиты – самозащита, административная и судебная защита (п. 3, 4), а также способы защиты – возврат вещи утратившему её владельцу (п. 1), признание недействительным не соответствующего закону ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления, нарушающего владение (п. 6), возмещение причинённого вреда (п. 7). Эти вопросы, конечно, вполне логично рассматривать под общей рубрикой права на защиту, но тогда соответствующие нормы должны быть полностью и локализованы в соответствующей статье. А между тем этим же самым вопросам посвящен и ряд положений других статей.
Так, в п. 4 ст. 216 («Требование о защите владения») предусмотрен ещё один способ защиты – сохранение владения и устранение создаваемых ему препятствий. Речь идёт о вполне самостоятельном способе защиты владения, одном из двух основных традиционных способов наряду с возвратом утраченного владения (возвратом вещи), а не о каком-то второстепенном довеске к нему. Четкое разграничение этих двух способов проводилось уже в римском классическом праве, выражаясь в противопоставлении двух типов владельческих интердиктов – о восстановлении владения и о его удержании (согласно классификации Гая, interdicta reciperandae possessionis и retinendae possessionis). Проводится оно и сейчас в современных правопорядках, например в немецком BGB – соответственно Anspruch wegen Besitzentziehung (§ 861) и Anspruch wegenBesitzstörung (§ 862), в швейцарском ZGB – Klage aus Besitzesentziehung / réintégrande / azione di reintegra (ст. 927) и Klage aus Besitzesstörung / action en raison du trouble de la possession / azione di manutenzione (ст. 928), в итальянском Codice civile – azione di reintegrazione (ст. 1168, 1169) и azione di manutenzione (ст. 1170). Непонятно, почему же в систематике Проекта эти два способа оказались поставленными в совсем не равноправное положение. И дело не только в асимметрии с точки зрения расположения. Ведь по существу на требование о сохранении владения и устранении препятствий к нему должны распространяться все общие условия осуществления владельческой защиты, предусмотренные в ст. 215 применительно к возврату вещи (о возможности самозащиты, об административной и судебной защите, о субъектах права на защиту и т.д.). А в существующей редакции получается, что этот способ стоит особняком и что эти положения в его отношении не действуют.
То же можно сказать о положениях, устанавливающих материальные предпосылки защиты владения. Они находятся как в ст. 216 (п. 1), так и в ст. 217, которая называется «Распределение бремени доказывания при защите владения». Однако, хотя в п. 1 и 4 ст. 217, действительно, говорится о том, кто и что должен доказывать в поссессорном процессе, по существу речь идёт именно о материальных условиях защиты владения, не упоминавшихся ранее где-либо в предыдущих статьях. Не вполне корректно устанавливать материальные предпосылки права на защиту через распределение бремени доказывания. Правильнее было бы все положения о предпосылках права на защиту, помещённые в ст. 216 и 217, сосредоточить в ст. 215; а ст. 216 и 217 посвятить соответственно формам и способам защиты, переместив в них соответствующие положения.
* * *
Но помимо непоследовательности и бессистемности построения главы 14, положения Проекта о защите владения имеют и целый ряд весьма серьёзных содержательных недостатков, выхолащивающих саму суть поссессорной защиты.
Основание защиты владения
Согласно п. 1 ст. 216 владельческая защита в виде возврата утраченной вещи предоставляется лицу, если
«…вещь выбыла из его владения в результате хищения, самоуправства или иным путем помимо воли владельца»
Не слишком ли это широкое определение основания защиты владения? Из него следует, что владельческая защита будет иметь место и в том случае, если, например, вещь была потеряна владельцем или на момент завладения ею находилась в таком состоянии, что было основание считать её брошенной. Но ведь в этих случаях нет никакого самоуправства, нет лишения владения (spolium), в частности насильственного или тайного (vi aut clam), нет фигуры spoliator’а – того, кто лишил потерпевшего владения, и умысла на такое лишение (animus spoliandi), а значит, нет и тех чрезвычайных обстоятельств, которые, согласно традиционным воззрениям, оправдывают владельческую защиту. Утративший владение должен воспользоваться петиторным иском. Заметим, что первоначально из этих же положений исходили и авторы реформы: в Концепции развития гражданского законодательства предусматривалось, что «назначение владельческой защиты – это борьба с насильственными, самоуправными действиями» (п. 1.1 разд. IV). Думается, что следует вернуться к этой правильной постановке вопроса.
Обратим, далее, внимание на то, как сформулирован п. 4 ст. 217:
«В защите владения может быть отказано, если лицо, к которому предъявлено соответствующее требование, докажет, что владение вещью было утрачено по воле владельца»
Понятно, что смысл этого положения – исключительно в распределении бремени доказывания, однако некорректная формулировка «может быть отказано» способна привести к неприемлемому выводу о том, что даже если установлено, что утрата владения произошла по воле владельца, суд имеет свободу усмотрения и может как отказать в защите, так и предоставить её.
Срок владения
В качестве общего правила для судебной защиты владения в п. 1 ст. 217 устанавливается условие о том, что обращающееся за такой защитой лицо должно провладеть вещью год. Это положение, по сути, предоставляет, по крайней мере с точки зрения частного права, возможность самоуправства против владельца в течение года, т.е. открывает дорогу тому самому произволу, пресечение которого как раз и составляет цель введения в ГК владельческой защиты.
Как отмечал в своё время И.А. Покровский применительно к сходному положению абз. 2 § 861 и абз. 2 § 862 BGB, оно ещё «в критической литературе проектов [ГГУ] встретило многочисленных противников (Bahr, Wendt, Gierke, Reatz, Cosack), которые все, в большей или меньшей степени, находили, что этим на целый год узаконяется между сторонами кулачное право». Хотя такое опасение несколько преувеличенно, учитывая существование публичного права и органов по охране общественного порядка, оно справедливо в том смысле, что не вызовет для лица, прибегающего к самоуправству, каких-либо негативных частноправовых последствий.
Далее, размещение рассматриваемого положения сразу же в начале статьи создаёт впечатление, что речь идёт об общем правиле, причём с точки зрения не только формального построения нормы, но и реальной сферы её применения. Однако затем, при прочтении п. 3 ст. 217, приходим к выводу, что в действительности оно распространяется только на незаконного недобросовестного владельца, в то время как владелец законный, а также хотя и незаконный, но добросовестный защищаются независимо от времени их владения. Поскольку же в силу п. 2 ст. 213 и п. 2 ст. 214 законность и добросовестность владения предполагаются, то указание в п. 1 ст. 217 этих ситуаций как исключенияиз общего правила («за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи») выглядит довольно странным в плане юридической техники. Сложно объяснимым представляется и возложение тем же пунктом бремени доказывания срока владения на истца при одновременном действии в его отношении презумпций законности и добросовестности его владения.
Однако самое главное состоит не в неудачном смещении смыслового акцента и даже не в путанице с бременем доказывания, а в том, что положения п. 1 и 3 ст. 217, устанавливая различные предпосылки защиты в зависимости от законности и добросовестности владения, по сути, превращают поссессорный процесс в петиторный. Ведь чтобы в конкретном случае удовлетворить владельческий иск или отказать в нём, необходимо будет выяснить, требуется ли в этом случае для защиты владения его годовая давность, а поскольку действует уже упомянутая презумпция законности и добросовестности владения, то, пока не доказано иное, суд будет исходить из предположения о том, что владение истца подлежит защите независимо от его времени. Ответчик же, чтобы избежать присуждения, должен будет доказать, что владение истца незаконно и недобросовестно, т.е. в первую очередь доказать отсутствие у истца титула владения (незаконность). Но как возможно доказать отсутствие титула? Ведь это отрицательный факт. Его доказывание вообразимо лишь в том смысле, что истец ссылается на какой-то свой титул владения (чего он, впрочем, по самой природе владельческой защиты делать не должен), а ответчик указывает, например, на отсутствие или порочность этого титула. При этом суд должен будет оценить представленные сторонами доказательства и выяснить законность владения истца. Перед нами, таким образом, обычный петиторный процесс, спор о субъективном праве, в содержание которого входит правомочие владения.
Учитывая всё сказанное, условие о владении в течение года как предпосылку владельческой защиты и, соответственно, дифференциацию в целях такой защиты между законными и незаконными, добросовестными и недобросовестными владельцами необходимо устранить из Проекта, полностью исключив п. 1 и 3 ст. 215. Или – в худшем случае – следует пойти по примеру BGB, предусмотрев в качестве условия защиты годовой срок владения, однако независимо от его законности и добросовестности. Существуют и иные варианты: например, итальянский Codice civileпредусматривает (независимо от законности и добросовестности владения) годовой срок как условие защиты только по иску о сохранении владения и устранении препятствий к нему (ст. 1170), в то время как при насильственном или тайном отнятии владения оно защищается безотносительно к сроку (ст. 1168).
Независимо от выбора необходимо закрепить презумпцию непрерывности владения в промежуточный период, т.е. между двумя моментами времени, в которые наличие владения доказано (probatis extremis media presumuntur): такая презумпция во всяком случае необходима, если не для выяснения права на защиту, то в целях приобретательной давности.
Процесс по владельческим искам
Положения Проекта никак не скоординированы с процессуальным законодательством; во всяком случае, предложений по его изменению параллельно не вносится, не говорится об этом ничего и в «Концепции».
Норма п. 3 ст. 215, предусматривающая в том числе административный порядок защиты владения, сформулирована как отсылочная, допуская такую возможность «в случаях, предусмотренных законом». Вероятно, имеется в виду прежде всего возврат потерпевшему владельцу утраченных вещей в рамках дознания и предварительного следствия, а также пресечение посягательств на имеющееся владение при охране общественного порядка полицией и иными органами. Во всех же остальных случаях, таким образом, предполагается, что защита владения в юрисдикционной форме будет осуществляться в рамках общих правил искового производства.
Вместе с тем известно, что для владельца преимуществом поссессорной защиты является её оперативность, без которой она была бы лишена смысла. Оперативность же достигается благодаря нормам не только материального права (не требующим и даже, по общему правилу, не допускающим при такой защите ссылки на субъективное право), но и права процессуального, которое предусматривает специальные упрощённые, ускоренные процедуры для такой защиты. Отсутствие в Проекте каких-либо гарантий оперативности владельческой защиты как на материальном уровне (что уже было показано ранее), так и на уровне процессуальном, является его существенным недостатком. В таком виде защита владения, очевидно, просто не будет работать, а нормы о ней станут, вероятно, лишь дополнительным аргументом в петиторных по своему содержанию процессах.
Проект, как мы уже видели, определяет владение как фактическое господство, т.е. придерживается традиционного воззрения на него как факт, а не право. Этой идее казался противоречащим п. 1.2 раздела IV Концепции развития гражданского законодательства: «Владение … не прерывается при универсальном правопреемстве в отношении вещи»; а также одно из положений о приобретении владения в прежней редакции Проекта (п. 3 ст. 214): «При универсальном правопреемстве в отношении владельца правопреемник приобретает и владение соответствующим объектом».
Эти формулировки, конечно, не вполне корректны, поскольку ни в отношении владения как факта, ни в отношении самой вещи не может быть правопреемства. Однако сам по себе переход владения к универсальному правопреемнику (successio possessionis) признавался в римском праве и известен ряду зарубежных кодексов: «Владение переходит к наследнику» (§ 857 BGB); «Владение продолжается у наследника с эффектом с [момента] открытия наследства» (ст. 1146 Codice civile). Эти нормы признаются исключением. Необычным здесь является скорее то, что в лице наследника владение признаётся без какого-либо фактического господства над вещью: в силу закона владение наследодателя переходит на наследника, даже когда этот последний фактического господства не осуществляет, не может и не хочет его осуществлять или даже ещё не знает об открытии наследства, причём оно переходит со всеми характеристиками, которые имело в лице наследодателя (в частности, добросовестностью или недобросовестностью, порочностью). Основание этого правила, как отмечается в литературе, состоит в том, что правовое положение наследодателя (а владение тоже имеет правовое значение) переходит на наследника в полном объёме. Поскольку же следствием этого правила является придание значения соответствующей воле наследника при установлении судом фактов запрещённого самоуправства и утраты вещи, можно, по-видимому, сказать, что речь идёт, по сути, лишь о фикции, вызванной практическими потребностями.
Действующая редакция Проекта не содержит приведённого выше правила, однако достигает, по существу, того же результата, с одной стороны, через положение п. 8 ст. 215 о том, что «при универсальном правопреемстве правопреемник приобретает и право на защиту владения, утраченного правопредшественником» (а в отношении права на защиту правопреемство, разумеется, не является чем-то нелогичным), а с другой – установлением положений о присоединении владельцем к своему владению сроков владения его предшественников (как по универсальному, так и по сингулярному основанию) в целях применения отдельных правовых последствий владения – права на защиту (абз. 2 п. 1 ст. 217) и приобретения по давности (абз. 2 п. 2 ст. 242). При этом, однако, возможность такого присоединения обусловливается переходом владения по воле каждого предыдущего владельца. Такая формулировка может поставить вопрос о том, всегда ли владение наследника, завладевшего вещью, соответствует воле наследодателя, особенно в отсутствие завещания или при его недействительности. Представляется поэтому, что эти правила следует скорректировать или вернуть прежнее положение о переходе владения по наследству.
Вполне соответствует фактической природе владения положение уже частично рассмотренного п. 1 ст. 212:
«Владение приобретается установлением фактического господства над вещью, в частности, в результате её вручения приобретателю или поступления вещи во владение приобретателя иным способом»
Указание в этом положении на возможность «иного способа» должно подразумевать, по-видимому, не только вполне естественные первоначальные способы приобретения владения (оккупацию, спецификацию и т.п.), но и такие традиционные, известные со времен римского права случаи замены непосредственного вручения вещи (производного способа), как traditio brevi manu, traditio longa manu, traditio clavium, constitutum possessorium, missio in vacuam possessionem, traditio symbolica, traditio per chartam (именуемые также суррогатами передачи или фиктивной передачей).
Нельзя согласиться с мнением, что здесь якобы заложено «неустранимое логическое противоречие», вследствие которого, как полагают, владение из фактического господства превращается в юридическое отношение: совершенно очевидно, что все названные способы опосредуют, хотя бы и фиктивно, установление производным способом именно владения как фактического отношения, независимо от права на вещь, что не противоречит идее фактического господства и возможности свободного доступа. Другое дело, что в условиях концепции унитарного владения, принятой в Проекте, некоторые из них окажутся неприменимыми для перехода владения, о чём будет сказано ниже.
Вместе с тем из концепции владения как чего-то фактического, quid facti, явно выбивается ряд иных положений Проекта. Среди них, например, п. 2 ст. 210, содержащий труднообъяснимое предписание:
«Владение одним объектом одновременно несколькими лицами не допускается, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа отношений между этими лицами»
Если Проект исходит из концепции владения как фактического состояния, а не как права, то как понимать слова «владение … не допускается»? Как то, что оно de facto возможно, но запрещено? Или как то, что оно не признаётся даже фактически за несколькими лицами, а признаётся только за кем-то одним из фактически владеющих (подобно тому, как не признаются владельцами «служебные владельцы»)? Видимо, скорее всего, имеется в виду второе. Но в таком случае получается, что Проект отходит от принятой им концепции владения как факта в сторону представления его как некоего права, правомочия владения, которое можно признавать или не признавать в конкретном случае.
Тот же вывод вытекает из п. 3 ст. 210, содержащего исключение из приведённого правила:
«Участники общей собственности могут владеть принадлежащим им объектом одновременно»
Здесь, как видим, возможность (со)владения также обусловлена наличием права – общей собственности. А вот как быть при наличии факта совладения в чистом виде, т.е. вне связи с каким-либо правом, например, когда несколько лиц считают себя сособственниками, не являясь таковыми, или даже не считают, но фактически ведут себя подобно собственникам, сообща обладая вещью (мнимые сонаследники при недействительности завещания или в ситуации, когда вещь не принадлежала наследодателю, приобретатели вещи по недействительному договору)? Можно ли признать их совладельцами?
Утвердительный ответ не вызывает сомнений, однако рассматриваемый пункт вместо ответа на этот вопрос своим предписанием лишь искажает представление о владении как о факте. Его следовало бы сформулировать в том смысле, что несколько лиц, «совместно осуществляющих фактическое господство над объектом в качестве участников общей собственности, признаются совладельцами независимо от наличия у них права общей собственности».
Вместо решения подобных действительно важных вопросов Проект занимается (в п. 2 ст. 209) проведением совершенно очевидного отграничения владения как факта от правомочия владения, устанавливая следующие правила:
«Владение может осуществляться на основании права на объект владения, включающего правомочие владения» (абз. 1)
«Приобретение права на объект владения не означает приобретения владения этим объектом» (абз. 2),
а также ещё более тривиальное положение:
«Передача объекта владения лицом, которому принадлежит право на этот объект, включающее правомочие владения, другому лицу не означает прекращения этого права, если иное не предусмотрено законом или договором» (абз. 3)
Эти положения вызывают лишь недоумение. Зачем они? Разве сказанное в них не является самоочевидным или когда-либо кем-то оспаривалось?
Кроме того, приведённое выше положение абз. 1 рассматриваемого пункта, помимо того что оно, как и остальные, явно избыточно (вряд ли у кого-то возникли бы сомнения в том, может ли владение осуществляться на основании права), является двусмысленным: не исключено понимание слов «может осуществляться на основании права» в том смысле, что владение только на этом основании и может осуществляться, поскольку об ином данная норма ничего не говорит.
Всё в том же русле размежевания владения и правомочия владения находится положение заключительного п. 4 ст. 209:
«Владение вещью не подлежит государственной регистрации»
Смысл закрепления данной нормы также не вполне понятен. Как в принципе можно помыслить себе регистрацию владения, если, с одной стороны, оно представляет собой фактическую ситуацию, которая меняется в зависимости от тех или иных фактических обстоятельств, а с другой – если мы исходим из того, что по действующему законодательству регистрируются только права и их изменения?!
Нужно ли закреплять в ГК подобные самоочевидные вещи? Понятно, что цель всех этих положений – не нормативная, а скорее дивульгативная, продиктованная озабоченностью разработчиков Проекта тем, чтобы адресаты норм института владения, до сих пор неизвестного ГК, правильно их поняли. Но именно поэтому они были бы уместны скорее где-нибудь в объяснительной записке к Проекту, на страницах элементарного учебника или юридического справочника для населения, чем гражданского кодекса.
Унитарная концепция владения
В римском праве тот, кто обладал вещью от чужого имени (alieno nomine), хотя и именовался владельцем, но лишь в общем, широком смысле слова: такое владение считалось натуральным(possessio naturalis) и в средневековой доктрине ius commune стало именоваться держанием(detentio). Ему противопоставлялось просто владение (или владение в собственном смысле) как обладание вещью от своего имени, для себя (pro suo), именно оно пользовалось владельческой защитой и при определённых условиях (добросовестность, наличие титула и др.) могло привести к приобретению права собственности по давности. Держатель же не мог в принципе приобрести вещь в собственность по давности и был, по общему правилу, лишён также владельческой защиты. Исключение по разным соображениям составляли так называемые аномальные владельцы(поздний, неримский термин), т.е., по сути, держатели, которым тем не менее предоставлялась владельческая защита: субъект пожизненного наследуемого владения (ius in agro vectigali), залогодержатель при ручном залоге (pignus), секвестратарий, прекарист. Не считая первого из них, владельческая защита была предоставлена таким субъектам не сразу и не одномоментно, а лишь в результате постепенного правового развития.
Этот процесс нашёл своё логическое завершение в Германии, при принятии ГГУ: владельческая защита и, следовательно, статус владельцев были признаны за всеми держателями, которые стали, таким образом, непосредственными владельцами, за исключением так называемых служебных владельцев – Besitzdiener (§ 855 BGB, см. ниже). При этом за лицами, от имени которых они владели, статус владельцев и владельческая защита (во всяком случае против третьих лиц) также были сохранены: они стали называться опосредованными владельцами. Была введена, таким образом, фигура двойного владения – непосредственного (unmittelbarer Besitz) и, наряду с ним, опосредованного (mittelbarer Besitz).
Данная конструкция в том или ином виде признаётся и другими правопорядками. Французский Code civil также различает владение, осуществляемое «через нас самих», и владение, осуществляемое «от нашего имени» (ст. 2255). Швейцарское же ZGB по тому же принципу различает владение оригинарное и деривативное (ст. 920). В итальянском праве сохранилось традиционное романистическое противопоставление между владением (possesso) и держанием (detenzione): владельцем считается только тот, кто обладает вещью pro suo – как собственник или носитель иного вещного права. Однако владельческая защита в виде иска о возврате утраченной вследствие хищения или насилия вещи предоставляется также всем держателям, которые обладают вещью в своём интересе (арендатор, узуфруктуарий и т.п.): «Данный иск предоставляется также тому, кто имеет держание вещи, за исключением случая, когда он обладает ею по мотивам службы или гостеприимства», говорит ч. 2 ст. 1168 Codice civile. В доктрине и судебной практике такой держатель именуется квалифицированным или автономным (detentore qualificato o autonomo) и по своему статусу отчасти соответствует непосредственному владельцу немецкого права. В одном из решений Кассационного суда Италии содержится определение этой фигуры: «Квалифицированный держатель, т.е. тот, кто держит вещь в собственном интересе в силу договорного основания, в том числе атипичного…»; и затем говорится, что такой держатель «легитимирован на предъявление иска о восстановлении во владении также в отношении самого владельца».
Интересно заметить, что словами «во владении» Кассационный суд, по существу, признаёт, что держатель – тоже владелец, только производный, и это не удивляет, если учесть, что и в римском праве держание зачастую именовалось «натуральным владением» (possessio naturalis). С другой стороны, закон признаёт, что владеть можно как непосредственно, так и «посредством другого лица, которое имеет держание вещи» (ст. 1140 Codice civile), и для обозначения владельца, передавшего вещь держателю, доктриной и судами используется калька с немецкой терминологии – possessore mediato, «опосредованный владелец»: такой владелец, не имея материального обладания вещью (ее держания), владеет одним лишь намерением (solo animo), и по отношению к нему держатель признаёт свою обязанность отчитываться в использовании вещи. Таким образом, квалифицированное держание сущностно не отличается от непосредственного (производного) владения немецкого права, вполне вписываясь в концепцию двойного владения, хотя квалифицированные держатели пользуются менее широкой владельческой защитой, чем владельцы.
Итак, общим во всех рассмотренных подходах является то, что лицо, передавшее вещь по договору в зависимое обладание другого лица, не считается утратившим владение: мирно сосуществуют, таким образом, непосредственное (производное) и опосредованное (оригинарное) владение или владение и натуральное владение (держание), однако, в отличие от римского права, с предоставлением владельческой защиты не только владельцам, но и держателям.
Российский Проект prima facie, казалось бы, заимствует немецкую модель. В п. 4 ст. 210 говорится:
«Не являются владельцами лица, которые имеют доступ к объекту владения в силу родственных или трудовых отношений с владельцем, в том числе работники юридического лица – владельца данного объекта» (ср. § 855 BGB)
Из этого положения, вводящего фигуру «служебных владельцев», которые собственно владельцами не являются, логически можно сделать вывод, что все иные, не указанные в нём лица, обладающие вещью на зависимом основании (например, обладатель ограниченного вещного права, арендатор, ссудополучатель и т.д.), напротив, являются владельцами. Их обладание, как и в немецком праве (§ 854, 855 BGB), тоже соответствует понятию фактического господства (п. 1 ст. 209).
Однако на этом сходство заканчивается. В п. 3 ст. 209 устанавливается следующее:
«Если в отношении объекта владения существует несколько прав, включающих правомочие владения, владельцем считается лицо, осуществляющее фактическое господство над объектом владения»
Получается, таким образом, что те лица, которые передали вещь по договору в зависимое владение и от чьего имени последнее осуществляется, утрачивают статус владельцев. Если, например, собственник передал свою вещь в аренду, владельцем стал арендатор, а собственник утратил владение. Надо сказать, что косвенно данную концепцию и в настоящее время можно вывести из действующего позитивного права: указание в п. 1 ст. 302 ГК на возможность истребования вещи собственником от добросовестного приобретателя только в случае, если эта вещь выбыла из владения собственника или лица, которому она была передана последним во владение, помимо их воли, единодушно интерпретируется в том смысле, что условием защиты добросовестного приобретателя является, наоборот, выбытие вещи из владения собственника по его воле, а классический пример такого выбытия (с прекращением, следовательно, владения) как раз и усматривается в передаче вещи собственником своему контрагенту по договору во временное владение.
Таким образом, в Проекте отрицается конструкция двойного владения, причём делается это вполне осознанно: Концепция развития гражданского законодательства прямо говорит о нецелесообразности введения как модели двойного владения, так и разграничения владения и держания, обосновывая это необходимостью «упростить применение владельческой защиты» (п. 1.5 разд. IV). Иными словами, в Проекте закрепляется принцип единого (унитарного, неразделённого) владения, но в зеркально противоположном виде по отношению к – тоже унитарной – римской концепции владения: единственным владельцем признаётся не тот, от чьего имени осуществляется зависимое обладание, как было, по общему правилу, в римском праве, а тот, кто это последнее осуществляет.
Обратим, однако, внимание, что в Проекте принцип единства владения всё же не выдержан последовательно и до конца, ибо он вытекает лишь в связи с разграничением в п. 3 ст. 209 владения как фактического господства и правомочия владения применительно к ситуации, когда на предмет владения существует несколько прав, включающих это правомочие: в то время как последнее может быть у нескольких лиц, владельцем является лишь лицо, «осуществляющее фактическое господство над объектом владения». Но какой смысл в такой привязке к правомочиям владения, когда речь идёт о владении как фактическом господстве? Очевидно, что какую бы концепцию владения – унитарную или дуалистическую – ни принял законодатель, она должна быть абсолютной и независимой от всякого указания на правоотношения, распространяясь в равной мере на случаи, когда владение не основывается на каком-либо праве.
Говоря же по существу, проводимая в Проекте весьма специфическая концепция единого владения, бросающая вызов представлениям о владении как в римском праве, так и в современных континентальных правопорядках, не заслуживает поддержки в том числе и с точки зрения отечественной политики права. Как было отмечено в литературе, провозглашая её, Проект игнорирует то обстоятельство, что конструкция двойного владения уже получила признание в России на уровне судебной практики и успешно применяется, что доказывает её жизнеспособность и, более того, насущность.
Напротив, освящённая Проектом концепция единого владения приводит к противоречиям и невозможности решения ряда важных практических проблем: в частности, она делает недоступной владельческую защиту для собственника или иного лица, которого принято именовать опосредованным владельцем, хотя она может быть необходимой ему вследствие бездействия владельца непосредственного, не позволяет приобретение в собственность по давности вещи, временно переданной по договору другому лицу, легитимирует в качестве ответчика по виндикационному иску исключительно это лицо, но не того, кто передал вещь по договору, а также делает невозможными или лишенными смысла такие традиционные производные способы установления владения, как constitutum possessorium (ибо изменение воли владельца обладать вещью для себя на волю обладать ею для другого ничего не меняет: владельцем остаётся фактический обладатель вещи, а приобретатель таковым не становится) и traditio brevi manu(приобретатель вещи и до её передачи «короткой рукой» уже является её владельцем, а передающий – нет).
КОНЦЕПЦИЯ ВЛАДЕЛЬЧЕСКОЙ ЗАЩИТЫ
Владельческая защита является кульминационным пунктом учения о владении и соответствующего правового института, поскольку представляет собой важнейшее последствие признания за тем или иным лицом статуса владельца. Однако именно в этом вопросе некоторые использованные в Проекте подходы представляются наименее удачными. Рассмотрим далее в первую очередь концептуальные положения Проекта, которые вызывают наибольшие возражения, перейдя затем к иным, на наш взгляд, менее значимым, но всё же существенным дефектам, в конце же коснёмся некоторых спорных в доктрине моментов, получивших в Проекте более или менее удовлетворительное решение.
Композиция главы о защите владения
Прежде всего обращает на себя внимание не вполне последовательное размещение нормативного материала. Ст. 215, открывающая главу 14 «Защита владения», названа «Право на защиту владения», но помимо собственно права на защиту владения (п. 2, 5, 8) в ней определяются формы защиты – самозащита, административная и судебная защита (п. 3, 4), а также способы защиты – возврат вещи утратившему её владельцу (п. 1), признание недействительным не соответствующего закону ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления, нарушающего владение (п. 6), возмещение причинённого вреда (п. 7). Эти вопросы, конечно, вполне логично рассматривать под общей рубрикой права на защиту, но тогда соответствующие нормы должны быть полностью и локализованы в соответствующей статье. А между тем этим же самым вопросам посвящен и ряд положений других статей.
Так, в п. 4 ст. 216 («Требование о защите владения») предусмотрен ещё один способ защиты – сохранение владения и устранение создаваемых ему препятствий. Речь идёт о вполне самостоятельном способе защиты владения, одном из двух основных традиционных способов наряду с возвратом утраченного владения (возвратом вещи), а не о каком-то второстепенном довеске к нему. Четкое разграничение этих двух способов проводилось уже в римском классическом праве, выражаясь в противопоставлении двух типов владельческих интердиктов – о восстановлении владения и о его удержании (согласно классификации Гая, interdicta reciperandae possessionis и retinendae possessionis). Проводится оно и сейчас в современных правопорядках, например в немецком BGB – соответственно Anspruch wegen Besitzentziehung (§ 861) и Anspruch wegenBesitzstörung (§ 862), в швейцарском ZGB – Klage aus Besitzesentziehung / réintégrande / azione di reintegra (ст. 927) и Klage aus Besitzesstörung / action en raison du trouble de la possession / azione di manutenzione (ст. 928), в итальянском Codice civile – azione di reintegrazione (ст. 1168, 1169) и azione di manutenzione (ст. 1170). Непонятно, почему же в систематике Проекта эти два способа оказались поставленными в совсем не равноправное положение. И дело не только в асимметрии с точки зрения расположения. Ведь по существу на требование о сохранении владения и устранении препятствий к нему должны распространяться все общие условия осуществления владельческой защиты, предусмотренные в ст. 215 применительно к возврату вещи (о возможности самозащиты, об административной и судебной защите, о субъектах права на защиту и т.д.). А в существующей редакции получается, что этот способ стоит особняком и что эти положения в его отношении не действуют.
То же можно сказать о положениях, устанавливающих материальные предпосылки защиты владения. Они находятся как в ст. 216 (п. 1), так и в ст. 217, которая называется «Распределение бремени доказывания при защите владения». Однако, хотя в п. 1 и 4 ст. 217, действительно, говорится о том, кто и что должен доказывать в поссессорном процессе, по существу речь идёт именно о материальных условиях защиты владения, не упоминавшихся ранее где-либо в предыдущих статьях. Не вполне корректно устанавливать материальные предпосылки права на защиту через распределение бремени доказывания. Правильнее было бы все положения о предпосылках права на защиту, помещённые в ст. 216 и 217, сосредоточить в ст. 215; а ст. 216 и 217 посвятить соответственно формам и способам защиты, переместив в них соответствующие положения.
* * *
Но помимо непоследовательности и бессистемности построения главы 14, положения Проекта о защите владения имеют и целый ряд весьма серьёзных содержательных недостатков, выхолащивающих саму суть поссессорной защиты.
Основание защиты владения
Согласно п. 1 ст. 216 владельческая защита в виде возврата утраченной вещи предоставляется лицу, если
«…вещь выбыла из его владения в результате хищения, самоуправства или иным путем помимо воли владельца»
Не слишком ли это широкое определение основания защиты владения? Из него следует, что владельческая защита будет иметь место и в том случае, если, например, вещь была потеряна владельцем или на момент завладения ею находилась в таком состоянии, что было основание считать её брошенной. Но ведь в этих случаях нет никакого самоуправства, нет лишения владения (spolium), в частности насильственного или тайного (vi aut clam), нет фигуры spoliator’а – того, кто лишил потерпевшего владения, и умысла на такое лишение (animus spoliandi), а значит, нет и тех чрезвычайных обстоятельств, которые, согласно традиционным воззрениям, оправдывают владельческую защиту. Утративший владение должен воспользоваться петиторным иском. Заметим, что первоначально из этих же положений исходили и авторы реформы: в Концепции развития гражданского законодательства предусматривалось, что «назначение владельческой защиты – это борьба с насильственными, самоуправными действиями» (п. 1.1 разд. IV). Думается, что следует вернуться к этой правильной постановке вопроса.
Обратим, далее, внимание на то, как сформулирован п. 4 ст. 217:
«В защите владения может быть отказано, если лицо, к которому предъявлено соответствующее требование, докажет, что владение вещью было утрачено по воле владельца»
Понятно, что смысл этого положения – исключительно в распределении бремени доказывания, однако некорректная формулировка «может быть отказано» способна привести к неприемлемому выводу о том, что даже если установлено, что утрата владения произошла по воле владельца, суд имеет свободу усмотрения и может как отказать в защите, так и предоставить её.
Срок владения
В качестве общего правила для судебной защиты владения в п. 1 ст. 217 устанавливается условие о том, что обращающееся за такой защитой лицо должно провладеть вещью год. Это положение, по сути, предоставляет, по крайней мере с точки зрения частного права, возможность самоуправства против владельца в течение года, т.е. открывает дорогу тому самому произволу, пресечение которого как раз и составляет цель введения в ГК владельческой защиты.
Как отмечал в своё время И.А. Покровский применительно к сходному положению абз. 2 § 861 и абз. 2 § 862 BGB, оно ещё «в критической литературе проектов [ГГУ] встретило многочисленных противников (Bahr, Wendt, Gierke, Reatz, Cosack), которые все, в большей или меньшей степени, находили, что этим на целый год узаконяется между сторонами кулачное право». Хотя такое опасение несколько преувеличенно, учитывая существование публичного права и органов по охране общественного порядка, оно справедливо в том смысле, что не вызовет для лица, прибегающего к самоуправству, каких-либо негативных частноправовых последствий.
Далее, размещение рассматриваемого положения сразу же в начале статьи создаёт впечатление, что речь идёт об общем правиле, причём с точки зрения не только формального построения нормы, но и реальной сферы её применения. Однако затем, при прочтении п. 3 ст. 217, приходим к выводу, что в действительности оно распространяется только на незаконного недобросовестного владельца, в то время как владелец законный, а также хотя и незаконный, но добросовестный защищаются независимо от времени их владения. Поскольку же в силу п. 2 ст. 213 и п. 2 ст. 214 законность и добросовестность владения предполагаются, то указание в п. 1 ст. 217 этих ситуаций как исключенияиз общего правила («за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи») выглядит довольно странным в плане юридической техники. Сложно объяснимым представляется и возложение тем же пунктом бремени доказывания срока владения на истца при одновременном действии в его отношении презумпций законности и добросовестности его владения.
Однако самое главное состоит не в неудачном смещении смыслового акцента и даже не в путанице с бременем доказывания, а в том, что положения п. 1 и 3 ст. 217, устанавливая различные предпосылки защиты в зависимости от законности и добросовестности владения, по сути, превращают поссессорный процесс в петиторный. Ведь чтобы в конкретном случае удовлетворить владельческий иск или отказать в нём, необходимо будет выяснить, требуется ли в этом случае для защиты владения его годовая давность, а поскольку действует уже упомянутая презумпция законности и добросовестности владения, то, пока не доказано иное, суд будет исходить из предположения о том, что владение истца подлежит защите независимо от его времени. Ответчик же, чтобы избежать присуждения, должен будет доказать, что владение истца незаконно и недобросовестно, т.е. в первую очередь доказать отсутствие у истца титула владения (незаконность). Но как возможно доказать отсутствие титула? Ведь это отрицательный факт. Его доказывание вообразимо лишь в том смысле, что истец ссылается на какой-то свой титул владения (чего он, впрочем, по самой природе владельческой защиты делать не должен), а ответчик указывает, например, на отсутствие или порочность этого титула. При этом суд должен будет оценить представленные сторонами доказательства и выяснить законность владения истца. Перед нами, таким образом, обычный петиторный процесс, спор о субъективном праве, в содержание которого входит правомочие владения.
Учитывая всё сказанное, условие о владении в течение года как предпосылку владельческой защиты и, соответственно, дифференциацию в целях такой защиты между законными и незаконными, добросовестными и недобросовестными владельцами необходимо устранить из Проекта, полностью исключив п. 1 и 3 ст. 215. Или – в худшем случае – следует пойти по примеру BGB, предусмотрев в качестве условия защиты годовой срок владения, однако независимо от его законности и добросовестности. Существуют и иные варианты: например, итальянский Codice civileпредусматривает (независимо от законности и добросовестности владения) годовой срок как условие защиты только по иску о сохранении владения и устранении препятствий к нему (ст. 1170), в то время как при насильственном или тайном отнятии владения оно защищается безотносительно к сроку (ст. 1168).
Независимо от выбора необходимо закрепить презумпцию непрерывности владения в промежуточный период, т.е. между двумя моментами времени, в которые наличие владения доказано (probatis extremis media presumuntur): такая презумпция во всяком случае необходима, если не для выяснения права на защиту, то в целях приобретательной давности.
Процесс по владельческим искам
Положения Проекта никак не скоординированы с процессуальным законодательством; во всяком случае, предложений по его изменению параллельно не вносится, не говорится об этом ничего и в «Концепции».
Норма п. 3 ст. 215, предусматривающая в том числе административный порядок защиты владения, сформулирована как отсылочная, допуская такую возможность «в случаях, предусмотренных законом». Вероятно, имеется в виду прежде всего возврат потерпевшему владельцу утраченных вещей в рамках дознания и предварительного следствия, а также пресечение посягательств на имеющееся владение при охране общественного порядка полицией и иными органами. Во всех же остальных случаях, таким образом, предполагается, что защита владения в юрисдикционной форме будет осуществляться в рамках общих правил искового производства.
Вместе с тем известно, что для владельца преимуществом поссессорной защиты является её оперативность, без которой она была бы лишена смысла. Оперативность же достигается благодаря нормам не только материального права (не требующим и даже, по общему правилу, не допускающим при такой защите ссылки на субъективное право), но и права процессуального, которое предусматривает специальные упрощённые, ускоренные процедуры для такой защиты. Отсутствие в Проекте каких-либо гарантий оперативности владельческой защиты как на материальном уровне (что уже было показано ранее), так и на уровне процессуальном, является его существенным недостатком. В таком виде защита владения, очевидно, просто не будет работать, а нормы о ней станут, вероятно, лишь дополнительным аргументом в петиторных по своему содержанию процессах.