Опыт догматического исследования института удержания ЧАСТЬ 2

Вполне естественно, что для заявления об удержании вещи необходимо обладать контролем над ней.

Отсутствие контроля не позволит возникнуть праву заявить об удержании, а потому заявление об удержании не породит правовых последствий (будет ничтожно).

Однако отмечу, что если ретентор перед утратой контроля успел эффективно заявить об удержании вещи, то последующая её утрата не уничтожит его правовую позицию, поскольку, как было описано выше, в результате такого заявления ретентор успел приобрести вещное право удержания. Ввиду этого он будет вправе преследовать вещь, где бы и у кого бы она ни находилась.

Контроль может быть представлен в одном из двух вариантов.

А. Непосредственный контроль

Непосредственность означает, что ретентор контролирует вещь самолично, например, через доступные ему технические средства, посредством размещения её на своей территории или через полностью подчинённых ему лиц («слуг во владении»). Например, располагает её на собственном складе. Или вверяет работнику или иному лицу, которое также полностью подчинено административно-хозяйственной воле ретентора.

Иными словами, непосредственность контроля означает, что между контролирующим и его вещью нет воли другого субъекта, который каким-либо образом вмешивался бы в процессы контроля.

Б. Опосредованный контроль

Он наблюдается в тех случаях, когда ретентор контролирует вещь не лично, но через другое лицо,воля которого в отношении обращения с вещью относительно свободна, но всё же подчинена ретентору.

Опосредованность контроля встречается в случаях, когда вещь физически передаётся с намерением учредить ограниченное вещное право либо вверяется хранителю, перевозчику, подрядчику или арендатору (последние четыре фигуры обладают таким контролем, который лучше именовать держанием).

Иными словами, необходимо, чтобы вещь была предоставлена лицу, которое хоть и признаёт господство воли того, кто ему её предоставил, но всё же сохраняет известную волевую самостоятельность в вопросах обращения с ней.

Удержание при наличии лишь опосредованного контроля можно встретить в случае, когда перевозчик, не получивший оплату, сдаёт вещь на хранение иному лицу (например, в пакгауз), а затем заявляет об удержании своему должнику (заказчику перевозки, грузоотправителю).

Важно, чтобы контроль над вещью не был опорочен (vitium rei).

А. Понятие порока в контроле

Я полагаю, что порочность контроля наблюдается в двух следующих случаях.

Случай 1: первоначальное приобретение контроля стало результатом совершения ретентором недозволенного правопорядком посягательства (первоначальная порочность).

Случай 2: преемство в контроле, которое распадается на две группы ситуаций:

(1) сингулярное преемство в контроле: ретентор был убежден, знал или должен был знать, что его предшественник обладал опороченным контролем;

(2) универсальное преемство в контроле.

Разберём порочность контроля более подробно, в том числе на отдельных примерах.

Б. Недозволенное посягательство

Как понять, что перед нами именно посягательство, которое порочит контроль и исключает удержание?

Дело заключается не в том (как часто утверждают), что ретентор контролирует вещь помимо волисобственника. Ведь если вещь оказалась в обладании ретентора, например, в результате случайного события (очевидно помимо воли собственника), то внутреннее чувство подсказывает, что полученный контроль должен быть годен для удержания против требования собственника о возврате вещи (ст. 301 ГК) в целях обеспечения получения компенсации, например, необходимых расходов (ст. 303 ГК).

Здесь на одной чаше покоится интерес собственника в возврате вещи под свой контроль. Однако на другой оказывается интерес ретентора, не совершавшего осуждаемого правом действия, понесшего расходы на вещь собственника и имеющего право на их компенсацию. В этой ситуации следует дать понесшему расходы возможность обеспечить свой интерес в получении их компенсации от обогатившегося собственника. Ведь при этом мы не лишаем собственника его права.

Поэтому, на мой взгляд, непригодным для удержания является контроль, который получен ретентором силой, в результате угроз или тайно. Именно под этими действиями нужно понимать недозволенные правопорядком посягательства в контексте порочности контроля для целей института удержания.

В. Преемство в порочном контроле

Контроль над вещью – это правовая позиция, которая подвержена преемству. Если контроль содержит в себе порок, то правопреемник получает опороченную позицию.

При сингулярном преемстве в контроле добросовестность правопреемника помогает ему. Если правопреемник не знает и не может знать о пороке, то он получает контроль «очищенным» от порока. Замечу, что если правопреемник ошибочно полагал контроль опороченным (хотя порока объективно нет), то это должно создать порок лично для него, а также для всех его также заблуждавшихся преемников.

Если правопреемник узнал о пороке уже после приобретения контроля, то это не должно негативно отразиться на его правовом положении, поскольку в момент приобретения контроля он его очистил своей добросовестностью

При универсальном преемстве субъективный момент не имеет значения, поскольку универсальный преемник заступает в правовое положение правопредшественника со всеми его как явными, так и скрытыми параметрами.

Г. Восстановление беспорочного контроля недозволенным действием

Не будет образовываться порок в тех случаях, когда лицо недозволенным действием восстанавливает исходно беспорочный контроль.

Так, если некое постороннее лицо похитило у хранителя вверенную ему поклажедателем вещь, а затем хранитель силой отобрал её у похитителя, то хранитель сможет затем эффективно заявить поклажедателю об удержании. Здесь контроль хранителя не является новым: хранитель лишь восстановил прежнее волевое отношение с поклажедателем, восстановил контроль, который был беспорочен.

Однако рассмотрим и более сложный случай, где на первый взгляд кажется, что имеет место восстановление контроля, однако в действительности его нет.

Предположим, что уже не постороннее лицо, но именно поклажедатель силой отобрал вещь у хранителя, который имел право заявить об удержании, однако не успел этого сделать. Это привело к прекращению права заявить об удержании. Но затем хранитель сам силой вернул вещь и сразу заявил об удержании.

В описанной ситуации удержание не состоится; подобный силовой возврат не восстановит для хранителя право заявить об удержании. Подобное самоуправное поведение, осуществление «кулачного права» недопустимо не только по этико-правовым соображениям, но и ввиду догматического препятствия: захват нельзя рассматривать как восстановление прежнего контроля(исходно правомерного); контроль хранителя здесь является новым и теперь уже порочным. Когда поклажедатель отобрал вещь у хранителя (силой лишил его контроля, устранил от держания), он выразил однозначное намерение освободить хранителя от позиции держателя. Последующее силовое отобрание хранителем вещи назад (пускай и в целях её удержания) идёт вразрез с волей поклажедателя, является навязыванием, прямым противопоставлением поклажедателю своей воли. Такое поведение следует рассматривать как акт присвоения, захвата вещи. Стало быть, речь идёт не о восстановлении прежнего контроля, но о приобретении нового контроля, который теперь является опороченным.

Я полагаю, что в ситуации, когда поклажедатель силой отнял вещь, у хранителя всё же должна быть цивилизованная защита утраченной возможности удержать вещь. Обосновать её можно следующим образом.

Силовое изъятие у хранителя вещи является правонарушающим действием: вследствие отобрания вещи хранитель лишился ценного актива – права заявить об удержании (ведь такое право существует лишь при наличии контроля).

Таким образом, справедливость требует, чтобы хранитель имел возможность возместить вред в натуре, восстановить своё исходное положение. Это означает, что правопорядок должен поддержать его и дать возможность вернуть это право. Защита внешне здесь будет выражаться в чисто физическом восстановлении для хранителя утраченного им контроля над вещью, поскольку для возникновения права на заявление об удержании требуется такой контроль.

Вернув право заявить об удержании по суду (посредством возврата вещи), истец-хранитель сможет тут же заявить об удержании.

Д. Абсолютное действие порока

Не имеет значения, против кого именно совершено недозволенное посягательство, дающее контроль впервые. Недозволенное посягательство не создаёт порок лишь в том случае, если контроль восстанавливается, а не приобретается изначально.

Представим следующий пример. Вещь случайно выбыла из владения собственника и была обнаружена Ивановым. Затем Петров силой отнял вещь у нашедшего её Иванова, присвоил её и стал нести на неё необходимые расходы.

Спустя некоторое время собственник обнаружил вещь и потребовал от Петрова её выдачи. Петров признал правоту истца, однако потребовал от собственника возместить необходимые расходы (абз. 3 ст. 303 ГК) и заявил об удержании.

Собственник не согласился с удержанием и сослался на то, что контроль Петрова является негодным для удержания. На это Петров ответил, что против собственника он ничего плохого не совершал, его владение порочно лишь в отношении нашедшего вещь Иванова, а потому удержание против собственника вполне допустимо.

Согласимся ли мы с доводом Петрова?

Полагаю, что нет. Дело в том, что Петров заполучил контроль над вещью в результате недозволенного правопорядком деяния. Не должно служить оправданием то, что предосудительное действие было совершено лишь в отношении нашедшего вещь Иванова, а не в отношении собственника, поскольку никто не может извлекать правовых выгод и преимуществ из своего противоправного поведения, .

Таким образом, следует прийти к выводу, что фигура порочности контроля в институте удержания абсолютна.

Рассмотрим знаменитый сюжет об удержании арендодателем вещей, которые арендатор оставил в помещении после прекращения договора аренды.

Как хорошо известно, Президиум ВАС РФ в п. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой (приложение к информационному письму от 11.01.2002 № 66) пришёл к выводу о возможности удержания внесённых в арендуемое помещение вещей.

Во-первых, отмечу, что внесённые арендатором в помещение вещи не связаны с обязательственным отношением аренды (см. ниже о релевантном для удержания требовании). Поэтому удержание арендодателем внесённых вещей возможно лишь при предпринимательской аренде или когда внесённые вещи каким-либо образом оказываются связаны с арендным отношением.

Во-вторых, я бы подошёл к решению данного вопроса дифференцированно.

Так, если покидающий помещение арендатор желает оставить вещи арендодателю на сохранение, то в таком случае удержание допустимо. Также если арендатор не желал в действительности оставления вещей на такое попечение, однако своим поведением создал видимость этого, то предпочтение следует отдать арендодателю по соображениям защиты сложившейся у него видимости и появившихся ожиданий.

Если же у арендодателя такой уверенности нет, видимость не сложилась, то удержание не должно допускаться.

Примерами последнего могут являться случаи, когда арендодатель вмешивается в процесс господства над внесёнными вещами, в частности, в процесс их вывоза. Например, арендодатель заходит ночью в опечатанное помещение и захватывает вещи; или арендодатель безосновательно изгоняет арендатора и занимает арендованное им помещение с захватом внесённых в него вещей.

Также удержание должно быть недопустимо и в следующем случае вмешательства, которое является на практике нередким: арендодатель не получает очередной платеж, на основании этого он приостанавливает исполнение обязательства по обеспечению доступа к помещению (отказывает в допуске к нему), и затем он захватывает размещённые арендатором вещи и заявляет об их удержании.

Ретентор должен обладать требованием к тому, против кого он применяет удержание. Это требование должно обладать определёнными общими свойствами.

Требование должно быть денежным, то есть его предметом выступает предоставление денег как средства платежа.

Требование должно быть связано с вещью. К связанным с вещью следует отнести три вида требований:

Однако если денежное требование ретентора является предпринимательским (например, вытекает из коммерческого договора), то по российскому праву удержание возможно, даже если требование с вещью никак не связано (абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК). Отмечу, что я не вижу препятствий к тому, чтобы по соглашению отключить эту «расширенную функцию» коммерческого удержания, которая сама по себе вызывает большие сомнения и часто оказывается неожиданной для предпринимателей.

По общему правилу требование ретентора к должнику должно быть встречно-направленным по отношению к требованию должника к ретентору о выдаче вещи.

Однако из данного правила в целях защиты ретентора должны быть сделаны исключения, напоминающие правила о зачёте при переходе пассивного требования:

Рассмотрим несколько примеров для лучшего понимания описанных выше исключений.

Пример 1: подрядчик получил аванс и выполнил работы по улучшению вещи. В процессе выполнения работ заказчик произвёл уступку требования о выдаче вещи, о чём подрядчика никто не уведомил. После этого подрядчик выдал заказчику денежный заём, который тот не вернул в срок.

Подрядчик потребовал возврата займа и заявил заказчику-цеденту об удержании вещи. После этого он был сразу уведомлен об уступке. Цессионарий возразил против удержания и потребовал выдачи вещи.

В приведённом примере удержание состоится ввиду действия исключения 1.

Пример 2: заказчик предоставил управляющему вещь для охраны и управления ею. Управляющий ещё не успел понести расходы, компенсацию которых он мог бы потребовать, а заказчик совершил уступки требования об управлении и притязания на выдачу вещи, а также уведомил об этом управляющего.

После этого управляющий всё же понес расходы в размере, сопоставимом со стоимостью вещи. Поскольку никто их не покрыл, управляющий заявил об удержании цессионарию.

Я полагаю, что, несмотря на состоявшуюся уступку, управляющий вправе заявить об удержании, опираясь на исключение 2, – основание возникновения требования уже существовало на момент уведомления об уступке.

Если объём требования явно меньше стоимости вещи, то заявление об удержании не породит правовых последствий.

При этом, если стоимость вещи увеличилась в результате полезных действий ретентора (например, ремонта), то при установлении соразмерности стоимость, привнесённая в вещь ретентором, не должна учитываться при расчётах. Иначе ретентор бы играл сам против себя, что вряд ли является правильным.

Если требование становится явно несоразмерным впоследствии, то уже состоявшиеся правовые эффекты от заявления об удержании не должны исчезать полностью.

Стимулирующая (побудительная) функция отпадёт, вещь надо будет вернуть, действие возражений против возврата вещи прекратится, а также отпадёт посессорный момент в вещном праве удержания.

Давать ретентору при данных обстоятельствах возможность реализовать вещь третьим лицам несправедливо, поэтому право обращения взыскания сохранится, но его реализация должна быть заблокированной.

Однако у меня не вызывает сомнений, что ретентор продолжает сохранять интерес в денежной ценности вещи (пускай этот интерес и уменьшился количественно). Удержание не должно исчезнуть, но оно как бы перейдёт в фазу «спячки» – оно будет спящим до тех пор, пока долг не окажется вновь соразмерным (например, к нему прирастут проценты). Ввиду этого вещное право удержания в таком вещном моменте, как «право на денежную стоимость», сохранит силу до полного погашения задолженности.

Только полное прекращение обязательства (в частности, его полное исполнение) способно полностью прекратить правовые последствия заявления об удержании.

Также удержание должно прекратить своё действие полностью, если ретентор неправомерноотказался принять предложенное ему надлежащее задолженное предоставление или его суррогат (если таковой был предусмотрен, например, благо, заменяющее задолженное предоставление в факультативном обязательстве).

На момент вступления в силу заявления об удержании денежное требование должно обладать свойством принудительной осуществимости, частным и главным случаем которой является способность к удовлетворению иска о присуждении (исковая сила, «боевое состояние» притязания). Поэтому, в частности, непригодными для начала удержания оказываются натуральные требованияретентора.

Актуализация свойства принудительности у требования в большинстве случаев связана с просрочкой,. При этом будет достаточно объективной просрочки. Иными словами, даже если должник не отвечает за просрочку, то удержание всё равно можно применить, поскольку оно не является одной из мер ответственности, которые всегда требуют вины (п. 1 ст. 401 ГК) или (для предпринимательских отношений) простого случая (п. 3 ст. 401 ГК). Поэтому если просрочка вызвана даже форс-мажором, то как присуждение к уплате задолженной суммы, так и удержание могут быть применены.

Особенно интересным является следующий вопрос: можно ли заявить об удержании на будущее, если требование ещё не вошло в стадию «боевого состояния», однако не имеется ни малейших сомнений в том, что должник допустит просрочку? Возможна ли некоторая аналогия с п. 2 ст. 328 ГК? На мой взгляд, такая аналогия уместна.

В связи с упомянутой ст. 328 ГК также любопытным является и данный вопрос: может ли должник предотвратить или «снять» последствия удержания, предоставив объективно надёжную и достаточную гарантию исполнения, то есть такую, которая полностью устранит опасения ретентора в неполучении им задолженного? Как мне кажется, такая гарантия не должна аннулировать эффекты удержания полностью, произойдёт лишь их «засыпание» до тех пор, пока ретентор не получит реального удовлетворения.

Наконец, отмечу, что если уже после состоявшегося удержания принудительная осуществимость бесследно отпадёт или окажется заблокированной навечно (например, при действии перемпторного возражения должника), то удержание прекратит действие полностью. Однако если принудительная осуществимость требования ретентора заблокирована не навечно (например, при действии дилаторного возражения должника), то будет блокироваться («засыпать») только право экзекуции, а в остальной части удержание будет действовать в полную силу.

Иногда можно встретить мнение, что для применения удержания у ретентора не должно быть таких правовых инструментов, которые позволяют ему получить удовлетворение по требованию своим односторонним волеизъявлением. Так, если ретентору доступны, например, зачёт или безакцептное списание, то заявление об удержании не будет эффективным ввиду его чрезмерности. Позитивно-правовое обоснование этой позиции можно усмотреть в правилах о поручительстве: если кредитору доступен зачёт, то поручитель вправе выставить дилаторное возражение против требования кредитора (п. 2 ст. 364 ГК).

Однако я не до конца уверен в политико-правовой обоснованности такого отрицательного условия: по каким причинам мы должны вторгаться в частную автономию ретентора и вынуждать его использовать какой-то другой правовой инструмент из всего доступного ему арсенала?

Отмечу лишь, что если и принять данную позицию, то появление таких правовых инструментов впоследствии не должно уничтожать полностью эффекты от ранее заявленного удержания. При последующем возникновении, например, права на зачёт будет заблокировано только право экзекуции, а в остальной части удержание должно действовать полноценно.

При этом наличие у ретентора каких-либо иных возражений против требования о выдаче вещи, обладание им каким-либо иным вещным правом (например, правом залога) не должны препятствовать в заявлении удержания в качестве дополнительной меры – ретентор должен иметь возможность создавать как можно больше «эшелонов обороны» для защиты своего интереса.

Особое внимание следует уделить ситуации, при которой у ретентора в руках оказывается такая вещь, интерес должника к которой является не чисто имущественным, но заключён в особой эмоциональной связи с ней.

Допустим ли мы, например, удержание щенка зоогостиницей в ситуации, когда хозяин не расплатился за её услуги? Или данное удержание ввиду наличия столь интенсивного неимущественного момента должно быть ограничено, например, только возражением и вещным правом, но никакого права экзекуции быть не должно?

Данный вопрос зависит от того значения, какое мы придаём интересу особого пристрастия.

Prima facie я полагаю, что такой интерес должен быть учтён. Это означает, что если ретентор знает или должен знать о наличии интереса особого пристрастия в отношении вещи и явного и недвусмысленного согласия на обращение взыскания дано не было, то заявление об удержании не породит право экзекуции.

9.УДЕРЖАНИЕ НЕДВИЖИМОЙ ВЕЩИ. 10. ПЕРЕХОД ТРЕБОВАНИЯ РЕТЕНТОРА. 11. ОЧИЩАЮЩЕЕ ДОБРОСОВЕСТНОЕ ПРИОБРЕТЕНИЕ. 12. ПОЗИЦИЯ РЕТЕНТОРА К ВЕЩИ, НЕ ПРИНАДЛЕЖАЩЕЙ ДОЛЖНИКУ. 12.1. Является ли собственник должником ретентора и имеет ли он против него виндикационный иск? 12.2. Возможно ли приобретение позиции ретентора по доброй совести? 12.3. Возможно ли приобретение в отсутствие добросовестности? 12.4. Выводы по пункту 12. 13. ДОЛЖНИК – ОБЛАДАТЕЛЬ ОГРАНИЧЕННОГО ВЕЩНОГО ПРАВА. 14. УДЕРЖАНИЕ ПРОТИВ СОБСТВЕННИКА ПРИ НАЛИЧИИ ОБЛАДАТЕЛЯ ОГРАНИЧЕННОГО ВЕЩНОГО ПРАВА. 15. ДВОЙНОЕ (МНОЖЕСТВЕННОЕ) УДЕРЖАНИЕ. 16. УДЕРЖАНИЕ ПРОТИВ ДАВНОСТНОГО ВЛАДЕЛЬЦА. 17. УДЕРЖАНИЕ СОБСТВЕННОЙ ВЕЩИ. 18. УДЕРЖАНИЕ И СХОЖИЕ ИНСТИТУТЫ. 18.1. Возражение из неисполнения взаимного обязательства. 18.2. Задержание процесса исполнения обязанности.

Я не вижу препятствий для заявления об удержании недвижимой вещи. Однако здесь необходимо сделать ряд оговорок.

Рассмотрим для начала следующий пример. Собственник-заказчик привлёк для дорогостоящего капитального ремонта квартиры подрядчика. Подрядчиком работы были выполнены, однако собственник-заказчик отказался их оплачивать. Подрядчик заявил об удержании квартиры.

В приведённом примере ограничивающий эффект возражения будет работать в полную силу – ретентор-подрядчик может не освобождать недвижимость до полного с ним расчёта, то есть договорное требование собственника-заказчика о возврате (освобождении) недвижимости будет заблокировано.

Однако в результате заявления об удержании вещное право удержания на недвижимость не возникнет, поскольку требует соблюдения принципа внесения (ст. 8.1 ГК).

Однако я полагаю, что подрядчик всё же должен получить личную (обязательственную) защиту от собственника-заказчика. Мне представляется, что вместо вещного права подрядчик своим заявлением об удержании создаст для себя требование к собственнику-заказчику об обеспечении нахождения вещи под своим контролем.

Это личное (обязательственное) требование:

Любопытно, но при удержании недвижимости ретентор-подрядчик не превращается во владельца (поскольку у него нет вещного права), но навязывает собственнику-заказчику своё держание через обязательственное требование.

Также по соображениям принципа внесения не возникнет и право экзекуции в отношении права собственности на недвижимость.

Ввиду изложенного особо острыми и опасными для ретентора-подрядчика окажутся следующие ситуации:

Новый собственник, обладатель ограниченного вещного права и сособственник не будут связаны позицией ретентора-подрядчика, поскольку она, как указано выше, является строго относительной (личной, обязательственной), противопоставимой только лично собственнику-заказчику. Ретентор-подрядчик ничего не сможет противопоставить им, поскольку он не состоит в личной связи. Даже если они о ней достоверно знали.

Не сможет служить на пользу ретентору и соображение о его защите при уступке, которое было описано выше, поскольку эта идея продиктована вещным моментом в удержании, который невозможно соблюсти без внесения записи в реестр.

Наиболее полно защитить интересы ретентора-подрядчика можно следующими путями:

Какова судьба вещного права удержания и права экзекуции при переходе денежного требования ретентора к иному лицу? Этот вопрос отчасти связан с проблемой оборотоспособности права удержания и права залога.

Я полагаю, что при смене кредитора в денежном требовании вещное право удержания и право экзекуции автоматически переходят к новому кредитору.

Желательно, чтобы одновременно с переходом требования состоялось и физическое перемещение вещи к новому кредитору. Однако если этого не произошло, то решение должно быть следующим.

Поскольку вещь физически остаётся у прежнего кредитора, то возникает вопрос о дальнейших действиях в её отношении. В результате перехода требования прежний кредитор утрачивает вещное право и из владельца превращается в держателя, то есть начинает контролировать вещь для нового кредитора (например, как его хранитель). В этом случае новый кредитор владеет вещью (как обладатель вещного права удержания) через своего держателя – прежнего кредитора, у которого вещь находится физически, непосредственно.

Впоследствии ретентор может потребовать выдачи ему вещи от прежнего кредитора. Если прежний кредитор откажется выдать вещь, то её получение будет возможно посредством вещного иска.

Если собственник отчуждает вещь, обременённую правами ретентора, но приобретатель не знает и не может знать об этом, будет ли он защищён? Приобретёт ли он вещь чистой, свободной от удержания?

На мой взгляд, в большинстве случаев сложно представить добросовестного приобретателя при действующем удержании. Если приобретатель знает, что вещь находится в чужих руках, то уже это обстоятельство должно вызвать у него сомнения в управомоченности отчуждателя или в чистоте отчуждаемого им права.

Но представим, что это всё-таки произошло. Например, вещь вернулась в руки собственника, а затем он произвёл её отчуждение добросовестному приобретателю.

Итак, как мне кажется, приобретение будет очищать вещь и право собственности от обременений ретентора, если: