3.3. Необходимы ли в законе два критерия?
В научной литературе можно встретить критику использования законодателем сразу двух критериев. Так, А.А. Маковская считает, что одновременное закрепление двух критериев является искусственным, поскольку наличие качественного критерия при совершении сделки, по мнению учёного, всегда предполагает наличие критерия количественного, и наоборот.
Подобная критика не основана на глубоком анализе модели текущего регулирования. Во-первых, следует сказать, что установление качественного критерия при квалификации сделки как крупной с целью её последующего оспаривания служит опровержению презумпции о том, что сделка совершена в рамках ОХД общества. Во-вторых, несложно помыслить ситуацию, когда юридическое лицо на регулярной основе заключает сделки, которые по количественному критерию являются крупными относительно активов этого общества или вовсе превышают их балансовую стоимость.
Примером, демонстрирующим, что количественный критерий не обязательно предполагает качественный, является дело «ОВК против миноритариев». Обстоятельства дела следующие: ПАО «Научно-производственная корпорация «Объединенная вагонная компания» (далее – Общество) и ПАО «Государственная транспортная лизинговая компания» (далее – ГТЛК) на протяжении долгого времени регулярно заключали договоры поручительства, в соответствии с которыми Общество принимало на себя обязательство возместить ГТЛК все денежные потери за неисполнение (или ненадлежащее исполнение) дочерней компанией Общества – Торговым домом – своих обязательств, вытекающих из заключённых между последним и ГТЛК договоров поставки продукции в адрес ГТЛК.
После заключения очередных договоров поручительства совет директоров Общества, рассматривая их в качестве крупных сделок, взаимосвязанных с другими, ранее заключёнными договорами поручительства с ГТЛК, вынес вопрос об их одобрении на повестку дня общего собрания акционеров Общества. Собрание акционеров, в свою очередь, путём голосования одобрило несколько взаимосвязанных договоров поручительства, сумма которых составляла более 115 млрд руб. и превышала 100% балансовой стоимости активов Общества, в качестве крупной сделки. После принятия данного решения миноритарные акционеры Общества, которые пропустили собрание или голосовали на нём против одобрения крупной сделки, пожелали реализовать закреплённое в ст. 75 и ст. 76 Закона об АО право выкупа акций Общества по требованию акционера.
Совет директоров в требовании акционеров отказал. Генеральный директор общества обратился в суд с иском о признании решений собрания недействительными, полагая, что получение согласия собрания акционеров на совершаемые обществом сделки не требуется, поскольку они не являются крупными; в свою очередь, решения собрания, принятые по вопросам, которые не входят в его компетенцию, являются ничтожными.
Суд первой инстанции в удовлетворении требований директора отказал, посчитав, что «одобренные договоры поручительства как взаимосвязанные сделки по количественному критерию являются крупными, а доказательств того, что эти договоры совершены в процессе обычной хозяйственной деятельности, суду не представлено». Суд апелляционной инстанции данное решение отменил и иск генерального директора удовлетворил в полном объёме, согласившись с доводом последнего о том, что заключенные договоры поручительства не являются крупными сделками: сославшись на п. 4 ст. 79 Закона об АО, суд указал, что стороны процесса не предоставили доказательств, свидетельствующих о том, что договоры поручительства выходят за пределы ОХД Общества.
Суд апелляционной инстанции при этом сослался на п. 9 Постановления № 27, в соответствии с которым действует презумпция того, что любая сделка хозяйственного общества считается совершённой в рамках ОХД общества, пока не доказано иное. Поскольку иное доказано в процессе не было, отнести сделки к крупным нельзя. На этом основании суд пришёл к выводу, что решение собрания, на котором были одобрены сделки, ничтожны, поэтому право акционеров требовать от общества принудительного выкупа акций в порядке ст. 75 и ст. 76 Закона об АО не возникло.
Также стоит обратить внимание на другой аспект. Одним из аргументов суда первой инстанции против удовлетворения требований директора было то, что последний на заседаниях совета директоров голосовал за одобрение договоров поручительства как крупных сделок, а также не голосовал против вынесения вопроса об одобрении данных договоров на общее собрание акционеров (т.е. тем самым подтвердил, что договоры поручительства являются крупной сделкой). Суд апелляционной инстанции, оценивая этот довод суда, указал, что личная позиция и действия отдельного лица не влияют на процесс признания сделки крупной, поскольку квалификация последней в качестве крупной или некрупной зависит от объективных критериев, а не от субъективных представлений тех или иных лиц.
Исходя из логики А.А. Маковской, в рассмотренном кейсе бесспорно имела место крупная сделка, ведь её стоимость превышала 100% балансовой стоимости активов общества. На деле же это не так: как было продемонстрировано выше, сделки таких масштабов не обязательно являются крупными для хозяйственного общества, поскольку последнее вполне может связывать свою регулярную деятельность с заключением сделок, стоимость которых равна или превышает стоимость всех активов этого юридического лица.
Похожий подход, совмещающий использование количественного и качественного критериев при отнесении сделки к крупной, можно встретить в американском праве: в §12.01 MBCA указывается, что в случаях, когда «крупная» сделка совершается в рамках хозяйственных целей, для которых создавалось общество, либо в целом соответствует ОХД, одобрение сделки не требуется. Приводятся при этом следующие примеры: строительная компания владеет единственным крупным активом – домом, который она построила. Отчуждение такого дома, хотя он и составляет 100% её активов, не требует одобрения, поскольку строительная компания создавалась с целью постройки этого дома и его последующего отчуждения. Другим примером может стать компания-инвестор, деятельность которой заключается в постоянном отчуждении большинства или вовсе всех её активов с целью выгодно вложить средства и получить прибыль. Такие сделки по инвестированию, хотя и сопряжены с отчуждением значительного числа активов, не требуют одобрения и рассматриваются в рамках ОХД компании.
3.4. Крупная сделка как «квазиреорганизация» общества
На протяжении определённого времени критике в литературе подвергался состав, подлежащий доказыванию при оспаривании сделки как совершённой без необходимого корпоративного одобрения. После масштабного реформирования общих положений ГК в 2013–2015 годах в кодексе появилось два близких состава недействительности сделки: ст. 173.1 (сделка без необходимого в силу закона согласия) и п. 2 ст. 174 (сделка с явным ущербом представляемому).
Первый состав предусматривает, что для признания сделки недействительной необходимо доказать наличие двух элементов: во-первых, отсутствие необходимого в силу закона согласия; во-вторых, недобросовестность контрагента по сделке. Второй же состав требует, чтобы были доказаны ущерб интересам представляемого и недобросовестность контрагента по сделке.
В соответствии с дореформенными редакциями ст. 46 Закона об ООО и ст. 79 Закона об АО, чтобы оспорить крупную сделку, требовалось установить нарушение процедуры одобрения, ущерб (или возможность его причинения) юридическому лицу или акционеру (участнику), а также недобросовестность контрагента по сделке. Тем самым допускалось смешение двух составов из общих положений ГК. Кроме того, была перевернута презумпция добросовестности контрагента, установленная как в ст. 173.1 ГК, так и в ст. 174 ГК.
А.А. Кузнецов, критикуя необходимость доказывания наличия ущерба при оспаривании крупной сделки, в защиту своей позиции приводил следующие аргументы: во-первых, вопросы вызывали различные режимы регулирования сделок, совершённых в отсутствие согласия (Закон об ООО и Закон об АО требовали доказывания факта наличия убытков в отличие от ст. 173.1 ГК, в соответствии с положениями которой необходимо доказать лишь факт отсутствия согласия); во-вторых, законодатель, устанавливая правило о необходимости получить согласие участников (акционеров) общества на совершение сделки, предоставил им «право последнего слова», отсутствие такого согласия ipso iure свидетельствует о нарушении их прав и законных интересов; в-третьих, в делах об оспаривании крупных сделок не должна применяться категория убыточности или неубыточности сделки, потому что в данном случае речь идет об уважении автономии воли участников оборота: если лица по каким-либо причинам приняли решение о прекращении бизнеса, то с этим решением нужно считаться, как и в случае, когда акционеры (или участники) решают провести реорганизацию или ликвидацию общества.
В результате реформы описанный выше подход нашел прямое закрепление в законе. Теперь для оспаривания крупной сделки необходимо доказать лишь два обстоятельства: отсутствие необходимого одобрения и факт того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о нарушении порядка совершения этой сделки. В соответствии с этим подходом крупная сделка рассматривается в качестве «квазиреорганизации (квазиликвидации), когда от прежнего общества остаётся только юридическая оболочка, а его деятельность уже совсем другая или вовсе прекратилась».
Новая модель позволяет гибче подходить к вопросам оспаривания крупных сделок, поскольку теперь акционеры (участники) общества не связаны необходимостью доказывать наличие причинённого им или обществу ущерба, что в большей степени отвечает основополагающему принципу частного права – принципу автономии воли.
Не все авторы при этом разделяют отказ законодателя от концепции крупных сделок, требующей наличие ущерба для признания её недействительной. Так, А.А. Маковская пишет, что у законодателя «не было необходимости рассматривать крупные сделки как квазиреорганизацию и укладывать их на прокрустово ложе ст. 173.1 ГК РФ». В защиту своей позиции автор приводит судебные решения (постановления Десятого ААС от 27.02.2019 по делу № А41-48835/2018, постановление АС Московского округа от 30.05.2019 по тому же делу, определение ВС РФ от 03.09.2019 № 305-ЭС19-13990»), в которых судьи по-прежнему обращаются к последствиям совершения крупных сделок без необходимого одобрения и требуют наличия ущерба для признания таких сделок недействительными.
Не до конца понятно, что под понятием «прокрустово ложе ст. 173.1 ГК» подразумевает учёный. По-видимому, А.А. Маковская имеет в виду, что теперь «подогнать» сделку под понятие крупной и впоследствии признать её недействительной проще, чем раньше, поскольку участники оборота более не связаны необходимостью доказывать наличие ущерба или иных неблагоприятных последствий.
Представляется, что действительных оснований для такого рода опасений не имеется. Основной целью, которую преследовал законодатель при проведении реформы, было повышение стабильности гражданского оборота и создание таких условий, при которых будут максимально уточнены критерии отнесения сделки к крупной; будет усложнён процесс признания её недействительной. Этим целям служит, во-первых, наличие одновременно двух критериев, установить наличие которых необходимо для признания сделки недействительной; во-вторых, презумпция того, что любая сделка по умолчанию совершается в рамках ОХД; в-третьих, переложение на истца бремени доказывания недобросовестности контрагента по сделке, что соответствует интересам стабильности гражданского оборота.
Также следует сказать, что как минимум странной выглядит ссылка на основанную на неправильном понимании закона судебную практику, которая по инерции применяет устаревший подход к оспариванию крупных сделок, несмотря на имеющиеся разъяснения высшей судебной инстанции, закреплённые в Постановлении № 27, а также в Обзоре судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах (утв. Президиумом ВС РФ 25.12.2019).
На эту проблему, имеющую место в судебной практике, обратил внимание О.В. Гутников:
«К сожалению, суды до настоящего времени не всегда готовы принять этот подход и по инерции, наоборот, требуют от сторон представления доказательств того, что значительная по сумме сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности»
3.5. Презумпция добросовестности контрагента по крупной сделке
Перейдём к следующей проблеме. Прежние редакции Закона об АО и Закона об ООО указывали, что суд отказывает в иске, если при рассмотрении дела доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о её совершении с нарушением установленного в законе порядка. Тем самым устанавливалась презумпция недобросовестности контрагента по сделке. На недостатки подобной модели не раз обращалось внимание в научной литературе. Во-первых, А.В. Асосков отмечает, что возложение на контрагента по сделке бремени доказывания своей добросовестности значительно увеличивает его транзакционные издержки при заключении каждой потенциально крупной сделки: чтобы обезопасить себя от оспаривания заключаемой сделки, контрагент вынужден запрашивать и затем анализировать большой массив документов (бухгалтерская отчётность, стоимость отчуждаемых активов, правильность оценки этих активов и т.д.), что в конечном итоге является большим обременением для гражданского оборота. Во-вторых, подобное регулирование, как указывает А.А. Кузнецов, дискредитирует конструкцию юридических лиц, так как последние в таком случае «всегда считаются ненадежными контрагентами: третьи лица никогда не уверены в полномочиях директора, что вынуждает их каждый раз сравнивать стоимость отчуждаемого по сделке со стоимостью всего имущества», чтобы определить, будет ли данная сделка для общества крупной или нет.
Новая редакция закона перевернула презумпцию: теперь в соответствии с п. 6.1 ст. 79 Закона об АО и п. 5 ст. 46 Закона об ООО суд отказывает в иске, если не доказано, что другая сторона по данной сделке знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества крупной сделкой.
Важные разъяснения касательно установления (не)добросовестности
контрагента по сделке содержатся в п. 18 Постановления № 27. Так, абз. 2 данного пункта гласит, что заведомая осведомлённость о том, что сделка является крупной, предполагается, пока не доказано иное, только если контрагент, контролирующее его лицо или подконтрольное ему лицо является участником (акционером) общества или контролирующего лица общества или входит в состав органов общества или контролирующего лица общества. Абз. 3 п. 18 указанного постановления содержит важное правило, позволяющее участникам оборота значительно снизить транзакционные издержки при совершении разного рода сделок с хозяйственными обществами. ВС РФ указывает: по общему правилу, закон не устанавливает обязанности третьего лица по проверке перед совершением сделки того, является ли соответствующая сделка крупной для его контрагента и была ли она надлежащим образом одобрена (в том числе отсутствует обязанность по изучению бухгалтерской отчётности контрагента для целей определения балансовой стоимости его активов, видов его деятельности, влияния сделки на деятельность контрагента). Третьи лица, полагающиеся на данные ЕГРЮЛ о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, по общему правилу, вправе исходить из наличия у них полномочий на совершение любых сделок (абз. 2 п. 2 ст. 51 ГК).
Таким образом была решена важная проблема, когда участники гражданского оборота были вынуждены при совершении каждой сколько-нибудь значимой сделки собирать целый пакет документов о своём контрагенте, чтобы понять, будет ли данная сделка для него крупной; также для добросовестных участников оборота теперь значительно уменьшен риск оспаривания сделки.
4. Проблемы правоприменения в области крупных сделок и пути совершенствования правового регулирования в данной сфере
4.1. Основные ошибки, совершаемые судами при применении законодательства о крупных сделках
Последняя реформа значительным образом изменила правовое регулирование в сфере крупных сделок хозяйственных обществ. От формального подхода, заключавшегося в простом подсчёте цифр и процентов, законодатель перешёл к концепции, требующей оценки сделки по существу, – заключается ли данная сделка с целью значительным образом повлиять на хозяйственную деятельность общества (прекратить её, изменить вид или масштаб).
Такой подход, в свою очередь, требует от судей более глубокого анализа обстоятельств рассматриваемого дела, проверки сделки на соответствие сразу нескольким критериям. Осознавая, что изменения в законодательстве породят большое количество вопросов у судей на всех уровнях арбитражных судов, высшая судебная инстанция подготовила сразу два документа, содержащих разъяснения в сфере применения норм о крупных сделках. ВС РФ подробнее, чем описано в законе, раскрыл суть количественного и качественного критериев, а также указал, что для квалификации сделки в качестве крупной не нужно доказывать наличие ущерба.
При прочтении некоторых судебных актов, однако, складывается ощущение, что отечественные правоприменители даже на уровне высших судебных инстанций либо не читают разъяснения ВС РФ, либо не понимают сути прошедших законодательных изменений, по инерции применяя прежний подход к оспариванию крупных сделок.
Например, в деле № А40-191746/2018, рассмотренном АС Московского округа, истец пытался оспорить договор цессии как крупную сделку, совершённую в нарушение установленного в законе порядка одобрения. Суд округа поддержал позицию судов нижестоящих инстанций, которые, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходили из отсутствия в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие неблагоприятных последствий, возникших в результате совершения оспариваемой сделки. Кроме того, АС Московского округа указал, что «оспариваемый договор не является сделкой, выходящей за пределы обычной хозяйственной деятельности, поскольку является возмездным и за уступленные права требования была погашена задолженность истца перед ответчиком по договору поставки строительных материалов, соответствующая размеру уступленного требования, что подтверждается соглашением о прекращении обязательств зачётом» (курсив мой. – Р.Г.). Недоумение вызывает, во-первых, требование суда предоставить доказательства причинения ущерба, во-вторых, совершенно неверный подход избран судом при определении качественного критерия крупной сделки. Обращаясь к идее возмездности, суд мыслит категориями (не)рыночные, (не)выгодные при рассмотрении сделки, хотя на самом деле должен отвечать на вопрос, является ли совершение оспариваемой сделки (не)типичным для общества, производит ли оно изменение вида деятельности общества, меняются ли её масштабы и т.п.
В более позднем деле АС Московского округа подтвердил свою позицию. Давая оценку качественному критерию крупной сделки, суд согласился с доводами суда апелляционной инстанции, указавшего, что оспариваемые сделки были совершены «при равноценном встречном предоставлении, на рыночных условиях, следовательно, ущерб интересам общества в результате совершения данных сделок не наступил». Здесь судами допущены те же ошибки, что и в рассмотренном выше деле. Имеются и другие дела, где АС Московского округа требовал доказать наличие убытков или игнорировал качественный критерий квалификации сделки в качестве крупной.
Также качественный критерий был проигнорирован АС Волго-Вятского округа в деле № А82-2916/2018, где суд не дал какую-либо оценку качественному критерию при квалификации сделки в качестве крупной и совершил ряд других грубых ошибок. Суд указал: «заявитель мог и должен был знать о том, что сделка для Общества является крупной, исходя из цены договора… а также мог полагать, что заключение сделки по реализации оборудования приведёт к существенному изменению масштабов деятельности Общества». Исходя из одной лишь стоимости договора, суд пришёл к выводу о недобросовестности контрагента по сделке, а также фактически переложил на последнего бремя доказывания того, что сделка не выходит за пределы ОХД, т.е. не является крупной.
Также в судебной практике встречается ошибка, при которой суды пытаются обосновать наличие качественного критерия через количественный. Например, АС Западно-Сибирского округа в деле № А45-28626/2020 указал, что предметом сделок являются земельные участки, балансовая стоимость которых составляет 89% балансовой стоимости активов общества, что выходит за пределы ОХД. Как было продемонстрировано ранее, количественный критерий необязательно предполагает качественный, поэтому в ошибочности подобной аргументации нет сомнений.
Распространение подобных проблем на уровне кассационных арбитражных судов (а иногда даже и на уровне ВС РФ) спустя более пяти лет с момента проведения последней реформы свидетельствует об определённой деформации в сфере правоприменения законодательства о крупных сделках. Несмотря на подробные разъяснения высшей судебной инстанции, даже суды округов по-прежнему совершают ошибки: в Московском округе вообще имеется череда дел, в которых суды неправильно применили нормы материального права.
4.2. Пути совершенствования правового регулирования института крупных сделок
Как было продемонстрировано, нынешнее состояние правового регулирования в сфере крупных сделок содержит в себе определённые проблемы. В целом это вполне объяснимо и не должно вызывать большого удивления. Российские юристы за более чем 20 лет существования института крупных сделок привыкли к формальному подходу, в соответствии с которым оценивать нужно лишь соответствие сделки количественному критерию: открыть бухгалтерские отчётности общества, посчитать цифры и проценты. Главный вопрос, которым задавались юристы, заключался в определении даты отчётности, по которой нужно сравнивать сделку.
По этой причине введение в закон не до конца понятного оценочного критерия, требующего анализа существа и последствий сделки, было отрицательно воспринято судьями и практикующими юристами, по инерции пытающимися применять прежнюю модель крупных сделок. Разъяснения ВС РФ внесли некоторую ясность в данный вопрос, но, как показывает судебная практика, однозначного и единообразного понимания ОХД общества и выхода за её пределы в настоящее время не сложилось.
Возможно, следует внести изменения в законодательство о хозяйственных обществах. Во-первых, не будет лишним указать в законе на то, что для квалификации сделки в качестве крупной не требуется доказывать наличие причинённых этой сделкой неблагоприятных последствий. Подобного рода требования до сих пор предъявляются судами участникам процесса, несмотря на прямое указание п. 18 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утверждённого Президиумом ВС РФ 25.12.2019. По-видимому, излишне позитивистское правопонимание отечественных юристов и их любовь к поговорке «dura lex, sed lex» не оставляют у законодателя иного выбора. Во-вторых, может иметь смысл законодательное уточнение качественного критерия крупной сделки: более подробное раскрытие случаев выхода общества за пределы ОХД. На каждую из трех ситуаций (прекращение деятельности, изменение вида, изменение масштаба) возможно записать типизированные случаи наступления подобного рода последствий (некоторые такие случаи были рассмотрены в разделе 3 настоящей работы) с указанием на открытый характер перечня. Отличным образцом является ст. 178 ГК (недействительность сделки, совершённой под влиянием существенного заблуждения). В п. 2 данной статьи указывается, что «заблуждение предполагается достаточно существенным, в частности если… (курсив мой. – Р.Г.)», и далее приводится примерный список соответствующих ситуаций. Уточнение ст. 78 Закона об АО и ст. 46 Закона об ООО по такому принципу будет способно в некоторой степени сориентировать правоприменителя и внести большую ясность в процесс квалификации сделки в качестве крупной.
Тем не менее не стоит относиться к изменению закона как к универсальному средству, способному решить все проблемы отечественного правопорядка. Реализация любой масштабной реформы требует изменения сознания людей, образа их мышления. Чтобы окончательно наладить регулирование в области крупных сделок, недостаточно переписать закон и принять постановление Пленума. Требуется в том числе переубеждение судей и практикующих юристов – процесс, занимающий десятилетия. В этом смысле очень полезной являлась практика ВАС РФ по организации лекций для судей арбитражных судов. Именно лекции, курсы повышения квалификации и позволили ныне ликвидированной судебной инстанции успешно претворить в российскую правовую жизнь множество нововведений. Представляется, что подобная практика в сфере правоприменения законодательства о крупных сделках позволила бы ускорить решение тех проблем, которые сегодня имеются в судебной практике.
Выводы
В результате проведённого исследования можно сделать следующие выводы:
1) Вводя в законодательство современный институт крупных сделок, разработчики отечественного Закона об АО имели ясное представление о целях данного института. Утрата этого понимания в дальнейшем привела к метаморфозам правового регулирования в данной сфере.
2) Деформация правоприменения в сфере крупных сделок стала угрозой гражданскому обороту, что было осознано законодателем и стало впоследствии основной причиной проведённой в 2016 году реформы, в результате которой была системно сужена область применения крупных сделок. Последние, являясь редким событием в жизни общества, не должны быть распространённым основанием недействительности сделок.
3) Новый порядок квалификации сделки в качестве крупной основывается на двух критериях – количественном и качественном, что позволяет значительно сократить число сделок, подпадающих под понятие крупных. Качественный критерий, однако, является оценочным, что иногда вызывает сложности у судей в процессе правоприменения. Об этом свидетельствуют рассмотренные в настоящей работе судебные акты окружных арбитражных судов.
4) В работе подробно рассмотрены теоретические и практические примеры совершения обществами крупных сделок, в которых имеет место / отсутствует качественный критерий крупной сделки.
5) Проблемы, возникающие в процессе правоприменения, представляются преодолимыми. Предлагается внесение изменений в Закон об АО и Закон об ООО, способное уточнить вопросы, связанные с квалификацией сделок в качестве крупных.