3. Критика особого режима возмещения директором убытков из публично-правовой ответственности
Без сомнения, в основе концепции особого характера возмещения директором убытков из публично-правовой ответственности лежит целый ряд аргументов, которые кажутся нам важными и заслуживают внимательного рассмотрения (что мы и сделаем ниже). Тем не менее эта концепция в первом приближении вызывает некоторые принципиальные возражения в силу того, что она плохо сочетается с двумя общими принципами частного права.
Во-первых, если мы соглашаемся с особым режимом возмещения директором убытков из публично-правовой ответственности (в том числе со специальным пониманием убытков в данном контексте), то мы фактически начинаем средствами частного права добиваться достижения публично-правовых целей. В таком случае на директора возлагается самостоятельная обязанность по обеспечению соблюдения публично-правового законодательства, выходящая за рамки обычных обязанностей действовать разумно и добросовестно в интересах юридического лица. Директор становится тем самым лицом, на котором локализуются негативные последствия наложения публично-правовых санкций, при этом непропорционально тому, как то же самое происходит при нарушении санкций частноправовых (о чём мы отдельно скажем ниже).
Такой подход весьма плохо согласуется с договорно-правовой квалификацией отношений между директором и юридическим лицом. В современном отечественном праве постепенно начинает преобладать взгляд, согласно которому директор принимает на себя обязательство по ведению чужого дела, т.е. обязательство по приложению максимальных усилий (в части обязанности действовать разумно). Коль скоро это так, очень странно именно и только в рамках обязательств директора специально обособлять и подчинять отдельному режиму обязанность прикладывать усилия по соблюдению публично-правового законодательства. Ни в одном ином типе обязательств по ведению чужого дела на стороне агента обычно не выделяется и не обсуждается такая специфическая обязанность, как соблюдение публично-правового законодательства или интересов. Это, конечно, не означает, что соответствующие агенты освобождаются от необходимости соблюдать положения публичного права, однако оценка того, в какой степени они отвечают перед хозяином дела за их нарушение, должна быть основана на единых стандартах по приложению усилий для соблюдения предписаний закона, вне зависимости от того, являются ли те частно- или публично-правовыми.
Конечно, можно было бы сказать, что рассматриваемая обязанность обеспечить исполнение публично-правовых норм возлагается именно на директора по причине того, какую важную роль в современной экономической жизни играют юридические лица. Поскольку основными и крупнейшими участниками оборота являются коммерческие корпорации, постольку нередко проведение в жизнь тех или иных политико-правовых идей обеспечивается именно за счёт использования инструментов корпоративного права. В качестве весьма характерного примера можно назвать попытку ряда правопорядков реализовать концепт ESG (environmental, social, and corporate governance) посредством внесения изменений в корпоративное законодательство (введение квот участия представителей женского пола в советах директоров, возложение на корпорации обязанности раскрывать информацию о соблюдении стандартов ESG и т.д.). В этом же контексте можно было бы рассматривать и попытку возложения на директора обязанности блюсти публично-правовые предписания в ином режиме, нежели предписания частного права. Однако важно понимать, что любые попытки использования корпоративного права (как и любого иного института частного права) для достижения целей, являющихся внешними для права как инструмента, в первую очередь обеспечивающего формальное равенство, должны реализовываться с невероятной степенью осторожности. Существуют серьёзные сомнения, что в рассматриваемом случае с возмещением убытков директором есть достаточные основания для использования корпоративного права в качестве инструмента публично-правовой политики. Это становится особенно заметно, если учесть, что директор в норме едва ли может рассматриваться в качестве более сильного участника экономических отношений, нежели юридическое лицо, которым он управляет, а потому непропорциональное переложение на него последствий публично-правовых нарушений не может не вызывать вопросы.
Второй и, возможно, более важный, принципиальный аргумент против особого режима возмещения директором убытков из публично-правовой ответственности является логическим продолжением первого. Если директор должен заботиться о публично-правовых интересах в большей степени, нежели об интересах частных, то в данном случае происходит очевидный отход от фундаментального принципа частного права – равенства участников гражданско-правовых отношений (п. 1 ст. 1 ГК).
Действительно, почему за несоблюдение юридическим лицом предписаний публичного права директор должен отвечать в особом порядке в сравнении с нарушением частноправовых предписаний? Чем государство как потенциальный недобровольный «кредитор» (например, в правоотношениях об уплате налогов) фундаментально отличается от любого иного недобровольного кредитора (например, пострадавшего от деликта, за который отвечает юридическое лицо), чьи интересы могут пострадать от деятельности юридического лица? Наконец, чем, с точки зрения обязательственно-правовых отношений между директором и юридическим лицом, административно-правовой запрет (например, вытекающий из Правил дорожного движения) важнее или лучше частноправового запрета (например, запрета на злоупотребление правом (п. 1 ст. 10 ГК)?
В реальности любое закрепление за государством как публично-правовым «кредитором» юридического лица приоритета в сравнении с частноправовыми кредиторами едва ли выглядит оправданно. Гражданское право вообще и корпоративное право в частности вряд ли могут рассматриваться в качестве подходящих инструментов для создания стимулов в пользу большего учёта публично-правового интереса (например, в рамках налоговых отношений), чем интереса частного.
На это можно было бы ответить возражением, что нормы публичного права часто обеспечивают интересы неопределённого круга третьих лиц (например, правила пожарной безопасности, правила хранения опасных отходов и т.д.) и с этой точки зрения могли бы рассматриваться в качестве ценности более высокого уровня, в том числе с точки зрения обеспечения их соблюдения директором. Однако такая аргументация не выглядит убедительной: по общему правилу защита таких интересов третьих лиц должна осуществляться не посредством частного права, а именно с помощью норм публичного права и соответствующих мер публично-правовой ответственности. Частное право не должно заниматься превенцией нарушений публично-правовых запретов, а может лишь обеспечивать возмещение таких частных интересов, которые пострадали при подобных нарушениях (например, возмещение вреда, причинённого действиями, одновременно образующими состав административного правонарушения).
Таким образом, превенция публично-правовых нарушений должна оставаться уделом норм публичного права – и в этом смысле использование особого режима возмещения директором убытков для создания стимулов соблюдать нормы публичного права выглядит как использование совершенно негодного для этого инструмента.
В чём заключается более прикладное значение приведённых рассуждений?
Во-первых, важно подчеркнуть, что из изложенной выше критики особого режима возмещения директором убытков из публично-правовой ответственности совершенно не следует, что директор никогда не должен такие убытки возмещать. Напротив, весьма часто последствия наложения на юридическое лицо публично-правовых санкций будут перекладываться на директора ввиду нарушения им обязанности действовать разумно. Ключевой посыл приведённых выше рассуждений состоит только в том, что условия возмещения директором убытков юридическому лицу должны в целом быть одними и теми же вне зависимости от того, вызваны такие убытки привлечением юридического лица к публично-правовой ответственности или же какими-либо иными обстоятельствами (совершением явно невыгодной сделки, использованием корпоративной возможности и т.д.). Иными словами, поведение директора следует анализировать с применением общего стандарта разумности и набора потенциальных возражений, позволяющих избежать ответственности перед юридическим лицом.
В связи с этим тезисом о единых правилах фидуциарной ответственности директора нельзя не заметить, что и возражение о неоднозначности правоприменительной практики (абз. 2 п. 4 Постановления № 62) вообще-то следовало бы также предоставлять директору за пределами контекста публично-правовой ответственности. Так, если из судебной практики скорее следовало, что заключаемая директором сделка не будет оспорена как крупная (п. 4 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; п. 6 ст. 79 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»), то директор вправе ссылаться на это обстоятельство в суде. В этом контексте мы также едва ли должны проводить различия между разными категориями дел о возмещении убытков директором.
Эта идея находит подтверждение и в судебной практике. Так, СКЭС ВС РФ при разрешении спора о взыскании с конкурсного управляющего убытков, связанных с неисключением из реестра кредиторов требований, основанных на недействительных сделках, сослалась на абз. 2 п. 4 Постановления № 62 для того, чтобы освободить управляющего от ответственности по причине наличия противоречивой судебной практики. Очевидно, что в данном деле речь не шла ни о каких нарушениях норм публичного права, что не помешало СКЭС ВС РФ освободить ответчика от ответственности ввиду того, что «в ситуации правовой неопределённости… в действиях конкурсного управляющего отсутствовали признаки недобросовестности или неразумности».
Во-вторых, само понятие убытков должно иметь одинаковое значение вне зависимости от того, причинены ли они применением к юридическому лицу публично-правовых санкций или вытекают из каких-либо иных обстоятельств. Это, в частности, означает, что директор может попытаться продемонстрировать отсутствие убытков, ссылаясь на общую выгодность совершённых им действий.
Такое возражение в явном виде сформулировано в Постановлении № 62 только применительно к заключению сделки на заведомо невыгодных условиях (абз. 8 п. 2):
«Директор освобождается от ответственности, если докажет, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение выгоды юридическим лицом. Он также освобождается от ответственности, если докажет, что невыгодная сделка заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица»
Однако аналогичное возражение, по-видимому, должно быть доступно директору и в более общем виде (в этом смысле Постановление № 62 в данном случае лишь приводит пример, а не формулирует позицию с жёсткой сферой применения). Так, директор может обосновывать отсутствие у юридического лица убытков, ссылаясь на то, что, хотя оно и должно заплатить неустойку ряду контрагентов ввиду просрочек по оплате, однако в результате юридическое лицо смогло закупить дополнительное сырьё и заработать на его переработке, что в итоге позволило преодолеть кризис ликвидности и предотвратить банкротство. Аналогичное возражение в теории может быть доступно директору и в той ситуации, когда юридическое лицо, например, какое-то время не производит расчётов с публично-правовым «кредитором» (не платит налоги или административные штрафы), но благодаря этому оказывается способным либо извлечь дополнительную выгоду, либо избежать ещё большего ущерба (в том числе банкротства).
В отношении приведённой логики рассуждений существует два основных контраргумента.
В первую очередь, иногда утверждают, что такой подход будет поощрять циничное и намеренное нарушение публично-правовых запретов, а это, в свою очередь, будет создавать риски для третьих лиц. Так, если юридическому лицу выгоднее не соблюдать требования пожарной безопасности (например, это позволяет увеличить количество посетителей ресторана или торгового центра), то директор будет иметь стимул такие требования не соблюдать, фокусируясь исключительно на потенциальной прибыли. Аналогичным образом юридическое лицо никогда не будет вовремя платить налоги, если потенциальная дополнительная выгода от этого превышает размер соответствующих штрафа и пени.
Однако этот контраргумент, как представляется, бьёт не вполне в ту цель, которая для него намечена. Как нетрудно заметить, приведённая критика фактически идентична возражениям, которые обычно выдвигаются против концепции (умышленного) эффективного нарушения контракта (efficient breach): право не должно создавать стимулы для оппортунистического нарушения договора, несмотря на то что такое нарушение может быть выгодным для нарушителя. С этими возражениями следует в целом согласиться, так как в общем виде концепция efficientbreach создаёт ряд негативных экстерналий, которые явно перекрывают любые частные выгоды должника-нарушителя, поскольку в правопорядке целиком поражается доверие к возможности получить исполнение договорных обязательств. В то же время подобного рода критика показывает, что соответствующие соображения не могут ограничиваться сферой соблюдения публично-правовых запретов: право должно в равной степени дестимулировать как оппортунистическое нарушение договора, так и efficient breach в отношении иных запретов, включая публично-правовые. Иными словами, если цель п. 4 Постановления № 62 состояла именно в том, чтобы не поощрять циничные нарушения, то сфера действия соответствующего правила должна была бы выходить далеко за рамки публично-правовой ответственности.
Что более важно, в действительности переложение рисков с юридического лица на директора отнюдь не всегда будет дестимулировать циничные нарушения. Для юридического лица (и его участников) всё равно будут сохраняться стимулы совершать efficient breach: ведь если даже юридическое лицо будет привлечено к ответственности (в том числе публично-правовой), оно сможет получить возмещение от директора, что фактически даст ему возможность сохранить выгоду, полученную от нарушения. В этом смысле едва ли можно говорить, что директор, который не возмещает убытки из публично-правовой ответственности, необоснованно извлекает выгоду из незаконного или недобросовестного поведения (в нарушение п. 4 ст. 1 ГК), – реальным выгодоприобретателем такого нарушения является юридическое лицо.
На самом деле, чтобы дестимулировать efficient breach в какой бы то ни было сфере, необходимо в первую очередь развивать регулирование, не позволяющее получать или сохранять выгоду от соответствующего нарушения. В сфере частного права эта задача может быть решена посредством более широкого применения взыскания доходов нарушителя в пользу того, кому они причитаются (одна из форм disgorgement of profits), а в сфере публичного права – конфискации в пользу государства дохода, полученного от незаконной деятельности. Возложение же на директора обязанности возместить убытки юридическому лицу (истинному выгодоприобретателю соответствующего нарушения) с этой задачей едва ли справляется, тем более что существуют сомнения, что именно наличие этой обязанности стимулирует директоров обеспечивать соблюдение юридическим лицом норм публичного права, – скорее, можно предположить, что они в первую очередь имеют в виду личную административно- и уголовно-правовую ответственность, которая может последовать за нарушениями предписаний публичного права.
При этом отдельно отметим, что при явных и циничных случаях нарушений, в том числе в отношении публично-правовых запретов, вполне мыслимо обсуждать возложение как на само юридическое лицо, так и на его директора солидарной обязанности возместить соответствующие убытки пострадавшим. Такая прямая деликтная ответственность директора перед третьими лицами выступает намного лучшим вариантом дестимулирования циничных нарушений закона, нежели возложение обязанности возмещать убытки в пользу юридического лица (поскольку такое возложение касается исключительно внутренней раскладки солидарного долга). При этом подобный тип специального деликта уже и сейчас прекрасно известен российскому праву: в частности, такого рода деликтные обязательства возникают в рамках субсидиарной ответственности при банкротстве (ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»), в рамках ответственности ликвидатора перед кредиторами (ст. 64.1 ГК), в рамках субсидиарной ответственности за уклонение от уплаты налогов и др.
Таким образом, в целом в рамках обязательственно-правовых отношений директора и юридического лица понятие убытков должно быть единым вне зависимости от того, причинены такие убытки в результате нарушения юридическим лицом публично-правовых предписаний или в результате иных обстоятельств. Директор может доказывать, что убытки отсутствуют, так как его действия были направлены на предотвращение иного ущерба. В то же время могли бы обсуждаться такие ситуации, когда указанное возражение директора должно быть отклонено судом ввиду особо циничного нарушения обязанности действовать разумно. В любом случае с данной точки зрения едва ли есть какие-либо основания для введения особого режима взыскания с директора убытков именно из публично-правовой ответственности.
В-третьих, ещё одно проявление идеи о едином режиме возмещения убытков директором состоит в том, чтобы при оценке того, отвечает ли директор за наложение на юридическое лицо публично-правовых санкций, мы должны ровно так же оценивать наличие или отсутствие нарушения обязанности действовать разумно, как и во всех иных случаях.
В частности, здесь схожим образом должно применяться правило обычного делового риска. Существует целый ряд сфер деятельности, где незначительные нарушения публично-правовых норм являются неотъемлемым элементом повседневной деятельности юридического лица. Возможно, наиболее характерным примером является деятельность компании, осуществляющей автомобильные перевозки: бизнес такого юридического лица сопряжён с регулярным риском привлечения к административной ответственности за нарушение Правил дорожного движения. Однако негативные последствия далеко не всех из подобных нарушений могут быть возложены на директора: если он организовал надлежащим образом деятельность юридического лица (в частности, водители проходят необходимые процедуры при приёме на работу и выходе на маршрут), то он должен признаваться действующим с разумной степенью усердия и не должен возмещать убытки. В таком случае возможность наступления соответствующих негативных последствий находится в пределах обычного делового риска.
Данная идея находит подтверждение и в судебной практике, где порой можно встретить тезис, что «само по себе привлечение общества к административной ответственности не является достаточным основанием для взыскания убытков с единоличного исполнительного органа». Кроме того, суды нередко отказывают в удовлетворении исков к директору на том основании, что в действительности возможность привлечения к публично-правовой ответственности может сопутствовать рисковому характеру деятельности соответствующего юридического лица.
Равным образом при оценке того, в какой степени в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности директор действовал разумно, необходимо использовать и иные общие правила, изложенные в Постановлении № 62. Речь идёт главным образом о том, что конкретное наполнение обязанности директора действовать разумно зависит от того, какое юридическое лицо имеется в виду. Стандарт усердия директора не может быть одинаков в громадной публичной корпорации и компании – представителе малого бизнеса, и это касается в том числе и сферы публично-правовых отношений. Поэтому на основании абз. 2 п. 5 Постановления № 62 в данном случае, как и в любых иных, при оценке разумности действий директора необходимо учитывать, «входили или должны ли были, принимая во внимание обычную деловую практику и масштаб деятельности юридического лица, входить в круг непосредственных обязанностей директора такие выбор и контроль»,. С практической точки зрения это означает, в частности, что если директор надлежащим образом организовал управление юридическим лицом и, помимо прочего, создал специальные подразделения, отвечающие за соблюдение, например, законодательства о публичном раскрытии информации, то он по общему правилу не должен возмещать убытки в виде административного штрафа, наложенного за нарушение закона о раскрытии информации. В то же время, если такие штрафы вызваны действиями, прямо одобренными директором, или накладываются на юридическое лицо на систематической основе, а директор не предпринимает никаких действий на этот счёт, то, наоборот, директор по общему правилу должен будет возместить соответствующие убытки.
4. Выводы
Таким образом, в целом идея об особых правилах взыскания с директора убытков из публично-правовой ответственности вызывает серьёзные сомнения (тем более что в чётком виде в Постановлении № 62 она не выражена).
Как представляется, изложенных выше аргументов достаточно, чтобы показать, что тезис об использовании обязательственно-правовой ответственности директора в качестве инструмента, стимулирующего соблюдение юридическими лицами публично-правовых предписаний, выглядит весьма спорным. В данном случае механизмы частного права используются для достижения публично-правовых целей, что влечёт нарушение равенства участников гражданско-правовых отношений.
В действительности режим возмещения директором убытков следовало бы сделать единым вне зависимости от того, вызваны эти убытки наложением на юридическое лицо публично-правовых санкций или же иными обстоятельствами. В частности, это касается и (а) определения того, что собой представляют убытки (директор может ссылаться на то, что убытки причинены во избежание большего ущерба), и (б) применения правила обычного делового риска (в зависимости от сферы деятельности юридического лица некоторые типы нарушений могут составлять часть обычного риска предпринимательской деятельности), и (в) оценки разумности действий директора (в том числе учёта масштабов деятельности юридического лица и выстроенной в нём системы контроля и управления). Кроме того, сформулированное в абз. 2 п. 4 Постановления № 62 возражение директора о правовой неопределённости, связанной с противоречивостью правоприменительной практики, также должно толковаться широко и применяться за рамками споров о взыскании с директора убытков из публично-правовой ответственности.
При этом, поскольку цель настоящей статьи состояла в том, чтобы продемонстрировать спорность особого режима возмещения директором убытков из публично-правовой ответственности, мы намеренно оставляем за её рамками вопросы о том, (а) следует ли допускать какие-либо исключения для случаев особо циничных нарушений предписаний закона (как публично-, так и частноправовых), а также (б) (при положительном ответе на первый вопрос) должны ли выгоды, полученные юридическим лицом, учитываться при взыскании убытков с директора. С одной стороны, дестимулирование описанных циничных нарушений должно осуществляться с помощью инструментов, доступных соответствующей отрасли права, а не за счёт переложения финансового бремени на директора в рамках его обязательственно-правовых отношений с юридическим лицом. С другой стороны, если указанные инструменты неэффективны, то освобождение директора от возмещения убытков (в том числе при учёте выгод, полученных юридическим лицом от нарушения) может, напротив, дополнительно стимулировать несоблюдение соответствующих притязаний. Поэтому определение точных критериев, которыми правопорядок должен руководствоваться при ответе на поставленные непростые вопросы, точно заслуживает самостоятельного исследования.