В статье рассматриваются проблемы определения права, применимого к арбитражным соглашениям (соглашениям о разрешении споров в международном коммерческом арбитраже). Автор обращает внимание на необходимость раздельного анализа различных правовых аспектов арбитражных соглашений и предлагает обращать внимание на подходы, которые были ранее выработаны в общей теории коллизионного права.
Как известно, арбитражное соглашение является автономным по отношению к основному договору. Автономный характер арбитражного соглашения делает вполне допустимой ситуацию, когда не совпадает право, применимое к основному договору, и право, применимое к арбитражному соглашению. Последнее требует самостоятельного анализа.
В связи с арбитражными соглашениями могут возникать разноплановые вопросы, которые требуют решения, в том числе:
– заключённость и действительность арбитражного соглашения (например, наличие оферты и акцепта, пороки воли при заключении арбитражного соглашения и др.);
– толкование арбитражного соглашения, в том числе определение предмета арбитражного соглашения (например, его распространение на внедоговорные требования);
– расторжение арбитражного соглашения и прекращение вытекающих из него прав и обязанностей;
– средства правовой защиты на случай нарушения арбитражного соглашения (например, вопрос о допустимости взыскания убытков в случае предъявления стороной иска в суд в нарушение арбитражного соглашения);
– форма арбитражного соглашения;
– право- и дееспособность сторон на заключение арбитражного соглашения;
– круг лиц, на которых распространяется действие арбитражного соглашения;
– переход прав из арбитражного соглашения в порядке цессии.
Некоторые из перечисленных выше вопросов имеют свою специфику при определении применимого к ним права. Поэтому вначале будут рассмотрены общие подходы, а затем кратко проанализированы специфические проблемы определения применимого права для отдельных аспектов арбитражных соглашений.
1. Общие вопросы определения права, применимого к арбитражному соглашению
Как правило, всеми безоговорочно признаётся право сторон специально договориться о праве, которое будет применяться к арбитражному соглашению. Однако на практике такие специальные соглашения встречаются довольно редко – в отличие от соглашений о выборе права для основного договора. При отсутствии такого специального соглашения область консенсуса среди учёных заканчивается. По свидетельству зарубежных специалистов, в различных странах мира встречаются по меньшей мере четыре несовпадающих подхода к определению права, применимого к общим вопросам арбитражных соглашений.
1. Первый подход исходит из центральной роли права, применимого к основному договору (lexcontractus). Сторонники этого подхода говорят о том, что выбор сторонами применимого права для арбитражного соглашения может быть как прямо выраженным (express), так и подразумеваемым (implied). Предлагается исходить из того, что если стороны прямо не оговорили применимое право в тексте арбитражной оговорки, но выбрали право, применимое к основному договору, то они таким образом подразумевали распространение этого права и на арбитражное соглашение – несмотря на автономный характер последнего. Вот как данная идея формулируется Верховным судом Великобритании:
«Принцип, согласно которому арбитражное соглашение является автономным от содержащего его договора, является важной частью арбитражного права, но это правовая доктрина, которая гораздо лучше известна арбитражным юристам, нежели коммерческим сторонам. Для них договор – это договор, а не договор с дополнительным или обособленным или внутренним арбитражным соглашением. Поэтому они будут разумно ожидать, что выбор права применяется ко всему такому договору»
Критики первого подхода указывают на то, что утверждение о предполагаемом намерении сторон любого контракта распространить на арбитражное соглашение право, выбранное для основного договора, является по меньшей мере сомнительным. По их мнению, в данном случае мы переходим от подразумеваемых соглашений, которые ориентированы на анализ намерений определённых сторон конкретного договора, к так называемым гипотетическим соглашениям, когда в центре внимания находится разумное поведение постороннего третьего лица, находящегося в аналогичной ситуации. Такие гипотетические соглашения в действительности не основаны на принципе автономии воли сторон, поскольку не предполагают выявления воли конкретных сторон на выбор того или иного права.
Критики первого подхода подчёркивают, что при несовпадении права места арбитража (lex arbitri) и права, применимого к основному договору (lex contractus), гораздо более вероятным является намерение сторон договора подчинить арбитражное соглашение праву места арбитража. Именно право места арбитража регулирует процессуальные вопросы арбитражной процедуры, в том числе такие, как формирование состава арбитров, требования к арбитрам, язык арбитража, допустимость и условия соединения требований, предъявления иска к дополнительной стороне, консолидации нескольких разбирательств. Арбитражные соглашения зачастую включают в себя более детальное регулирование перечисленных вопросов, поэтому совпадение права, применимого к процессуальным аспектам арбитража, и права, применимого к арбитражному соглашению, выглядит предпочтительным и соответствует разумным намерениям сторон. По мнению критиков, такая связь с правом места арбитража является более естественной, чем связь с правом, регулирующим основной договор.
2. Второй подход основан на том, что при отсутствии прямо выраженного соглашения сторон о выборе права, применимого к арбитражному соглашению, следует презюмировать применение права места арбитража (lex arbitri). Данный подход используется, в частности, в Швеции, Греции, Польше и многих других странах.
Одним из недостатков этого подхода является то обстоятельство, что определение права, применимого к арбитражному соглашению, может потребоваться не только на стадии арбитражного разбирательства либо последующей отмены или приведения в исполнение арбитражного решения, но и на предварительной стадии при оценке государственным судом обоснованности возражения против рассмотрения дела в этом суде. Проблема заключается в том, что стороны могут не определить место арбитража в своём арбитражном соглашении, и тогда оно будет зафиксировано составом арбитров или арбитражным институтом только после начала процедуры арбитража. Для выхода из этой затруднительной ситуации можно предложить обращение на предварительной стадии к другим подходам – применению права, регулирующего основной договор, или принципу валидации, к рассмотрению которого мы сейчас переходим.
3. Третий подход использует принцип валидации (favor validitatis), в основе которого лежит альтернативная коллизионная норма. Фиксируется сразу несколько потенциально применимых правовых систем и затем говорится о том, что если хотя бы одна из них поддерживает заключённость и действительность арбитражного соглашения в конкретном случае, то нужно руководствоваться этим предпочтительным результатом. Типичным примером этого подхода является ст. 178(2) швейцарского Федерального закона о международном частном праве. Эта норма предусматривает, что арбитражное соглашение является действительным, если оно соответствует требованиям либо права, выбранного сторонами для самого арбитражного соглашения, либо права, применимого к существу спора (например, права, регулирующего основной договор), либо швейцарского права. Недостатком этого подхода является то, что он обычно ограничивается только аспектом заключённости или действительности арбитражного соглашения, поскольку другие вопросы решать с его помощью вряд ли оправданно. Например, вызывает большие сомнения целесообразность применения принципа валидации при решении вопроса о распространении арбитражного соглашения на лиц, которые не подписывали арбитражное соглашение (non–signatories), а также при определении средств правовой защиты на случай предполагаемого нарушения арбитражного соглашения.
4. Четвёртый подход основан на теории делокализации арбитража и идее о существовании транснациональных международных принципов, которые должны применяться для регулирования арбитражных соглашений вместо национального права. Использование этого подхода предполагает отказ от самой постановки вопроса о национальном праве отдельно взятой страны, применимом к арбитражному соглашению. Наиболее известным и последовательным сторонником этого подхода является Франция.
Критики четвёртого подхода отмечают, что сегодня ещё не сформировались такие общепризнанные транснациональные правила, которые были бы способны урегулировать все вопросы, касающиеся различных аспектов арбитражных соглашений. По их мнению, французские суды в действительности применяют сформулированные ими положения французского права, выдавая их за транснациональные правила.
По свидетельству зарубежных исследователей, по состоянию на 2021 год описанные выше подходы применялись в следующем проценте различных государств (авторами был проведён сравнительный анализ около 80 стран):
– применение транснациональных правил – 6%;
– применение принципа валидации – 9%;
– применение права, регулирующего основной договор, – 34%;
– применение права места арбитража – 51%.
По нашему мнению, отправной точкой при определении права, применимого к арбитражному соглашению, должна выступать коллизионная норма из пп. а) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции. В соответствии с этой нормой суд может отказать в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, если арбитражное соглашение «недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а при отсутствии такого указания – по закону страны, где решение было вынесено». Несмотря на то, что эта норма говорит о порядке определения применимого права только на последней стадии признания и принудительного исполнения уже вынесенного арбитражного решения, преобладающее толкование сегодня исходит из того, что процитированная коллизионная норма должна использоваться также составами арбитров в ходе арбитражного разбирательства, а также государственными судами на предварительной стадии оценки возражений против рассмотрения дела по существу в государственном суде (п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции).
Действительно, было бы крайне нежелательным и противоречащим разумным ожиданиям сторон исходить из того, что на разных стадиях спора к арбитражному соглашению применяется разное право. В результате мы имели бы абсурдную ситуацию, когда, например, состав арбитров на основе применения одной правовой системы приходил бы к выводу о действительности арбитражного соглашения или о его распространении на определённого неподписанта (non–signatory), а государственный суд затем отказывал бы в признании и приведении в исполнение того же арбитражного решения из-за оценки арбитражного соглашения на основании другого применимого права. Логика применения единой коллизионной нормы на разных стадиях спора находит подтверждение в п. 2 ст. VI Европейской конвенции 1961 года о внешнеторговом арбитраже, где указывается на применение того же правила на предварительной стадии рассмотрения государственными судами возражений о направлении сторон в арбитраж.
Коллизионная норма из пп. а) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции говорит о двухступенчатом алгоритме. На первой ступени мы должны проверить, выбрали ли сами стороны право, применимое к арбитражному соглашению. Если такой выбор отсутствует, то мы переходим ко второй ступени и применяем право места арбитража, которое совпадает с законом страны, где решение было вынесено или подлежит вынесению. Основные сложности вызывает момент перехода от первой ступени ко второй. Сторонники описанного выше первого подхода о применении права, регулирующего основной договор, говорят о том, что мы должны остаться на первой ступени и не переходить ко второй, поскольку выбор сторонами права для основного договора следует одновременно квалифицировать в качестве подразумеваемого выбора права для арбитражного соглашения. Сторонники второго подхода отвергают данный ход рассуждений и говорят о том, что выбор права для основного договора не означает одновременно выбора права (прямо выраженного или подразумеваемого) для арбитражного соглашения, а потому мы должны переходить к применению права места арбитража. В одном из ведущих учебников по арбитражу предлагается в этой связи сформулировать презумпцию применения права места арбитража.
Что касается российского подхода, то данный вопрос адресован в п. 27 Постановления Пленума ВС № 53:
«Стороны вправе самостоятельно выбрать право, применимое к арбитражному соглашению. В силу принципа автономности арбитражного соглашения право, применимое к арбитражному соглашению, может отличаться от права, применимого к основному договору, и права, применимого к процедуре арбитража. При отсутствии выбора сторонами права, применимого к арбитражному соглашению, оно подчинено праву страны, в котором вынесено или должно быть вынесено арбитражное решение в соответствии с арбитражным соглашением»
Некоторые авторы полагают, что в данном разъяснении ВС РФ однозначно встал на позицию сторонников второго подхода о применении права места арбитража. Однако представляется, что эти разъяснения лишь пересказывают другими словами содержание коллизионной нормы пп. а) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции. Поэтому описанная выше проблема перехода от первой ступени ко второй (то есть допустимости существования подразумеваемого соглашения о выборе права, применимого к основному договору) остаётся открытой. Российской судебной практике ещё предстоит окончательно определиться с тем, считать ли именно второй подход преобладающим и исходить ли из презумпции применения права арбитража, которая может быть опровергнута только в очевидных случаях, когда нет сомнений, что стороны выбрали иное право для своего арбитражного соглашения.
2. Право, применимое к форме арбитражного соглашения
Может показаться, что вопрос о праве, применимом к форме арбитражного соглашения, не имеет большой практической значимости, поскольку ст. II(1) и (2) Нью-Йоркской конвенции содержит унифицированные материально-правовые нормы о письменной форме арбитражных соглашений. Однако преобладающая точка зрения исходит сегодня из того, что эти нормы устанавливают максимальные требования (простая письменная форма), но не исключают возможности того, что национальным арбитражным законодательством отдельных стран требования к форме арбитражных соглашений могут понижаться. На этой логике основывается, в частности, Рекомендация ЮНСИТРАЛ 2006 года, которая предлагает исходить из того, что содержащееся в ст. II(2) Нью-Йоркской конвенции описание обстоятельств не носит исчерпывающего характера и остаётся пространство для применения более либеральных положений национального законодательства через ст. VII(1) Нью-Йоркской конвенции. Вариант II ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ в редакции 2006 года не устанавливает требования о письменной форме арбитражного соглашения, а потому государства, которые использовали этот вариант в своём национальном законодательстве, могут допускать заключение арбитражных соглашений в другой форме, в том числе устной. Соответственно может сохраняться проблема определения права, применимого к форме арбитражного соглашения.
Наиболее подходящим для данного вопроса выглядит принцип валидации. Именно он обычно применяется в международном частном праве при определении права, применимого к форме гражданско-правовых сделок. Например, из п. 1 ст. 1209 ГК следует, что сделка не может быть признана недействительной с точки зрения правил о форме, если она соответствует хотя бы одной из трех правовых систем: (1) праву, регулирующему существо сделки (lex contractus), (2) праву места совершения сделки, или (3) российскому праву. В коллизионном праве стран ЕС набор таких альтернативных привязок ещё больше. При приспособлении этих классических коллизионных решений к специфике арбитражных соглашений мы могли бы говорить об оптимальном решении, основанном на альтернативном применении (1) права, применимого к общим вопросам арбитражных соглашений, (2) права места арбитража (если оно отличается от первого) и (3) права страны суда, если вопрос о форме арбитражного соглашения возникает в государственном суде (на этапе рассмотрения возражения о направлении сторон в арбитраж, либо на этапе рассмотрения заявлений об отмене либо признании и приведении в исполнение арбитражного решения).
К сожалению, сегодня государства редко формулируют чёткие коллизионные правила относительно формы арбитражных соглашений в своём законодательстве, поэтому значительная роль в этом вопросе остаётся за судебной практикой и доктриной. Российские суды могли бы в порядке аналогии закона опираться на описанное выше регулирование из ст. 1209 ГК.
3. Право, применимое к право- и дееспособности сторон на заключение арбитражного соглашения
Нью-Йоркская конвенция прямо указывает на то, что вопрос о дееспособности сторон арбитражного соглашения следует обсуждать отдельно «по применимому к ним закону», то есть по личному закону соответствующей стороны (пп. а) п. 1 ст. V). Аналогичным образом Европейская конвенция 1961 года о внешнеторговом арбитраже говорит о том, что суды «должны будут руководствоваться, если вопрос касается правоспособности сторон, законом, который к ним применяется» (п. 2 ст. VI).
Сложность заключается в том, что подходы к определению личного закона не совпадают в международном частном праве различных стран. В отношении физических лиц в разных странах отдаётся предпочтение либо праву страны гражданства, либо праву страны места жительства физического лица. В отношении юридических лиц наибольшей популярностью пользуются либо привязка к месту учреждения (инкорпорации) компании, либо привязка к фактическому месту нахождения основного органа юридического лица (так называемая реальная оседлость). По всей видимости, государственному суду необходимо будет руководствоваться тем подходом к определению личного закона, который установлен в коллизионной норме права суда, в то время как состав арбитров может ориентироваться на коллизионную норму права места арбитража, если не посчитает, что какая-то иная коллизионная норма является более подходящей.
Кроме того, в международном частном праве большинства стран формулируется идея о том, что физическое или юридическое лицо утрачивает способность ссылаться на ограничения право- или дееспособности из своего личного закона, если это лицо при совершении сделки находилось на территории другой страны, при этом праву такой другой страны неизвестно аналогичное ограничение, и контрагент по сделке является добросовестным (он не знал и не должен был знать об ограничениях, установленных в неизвестном ему личном законе). Данный подход следует распространить и на арбитражные соглашения.
Особого внимания заслуживает вопрос о право- и дееспособности публично-правовых образований и так называемых юридических лиц публичного права (юридических лиц, которые тесным образом связаны с тем или иным государством). Французскими учёными была предложена особая категория субъективной арбитрабильности, которая противопоставлялась объективной арбитрабильности. Основной смысл формулирования этой категории заключался в том, чтобы уйти от применения личного закона по месту нахождения публично-правового субъекта и вместо этого применять стандарты определения применимого права, принятые для (объективной) арбитрабильности.
Данная идея справедливо подвергается критике. Вместо содержательного решения проблемы нежелательности предоставления государствам и другим публично-правовым субъектам возможности манипулирования нормами собственного законодательства, сторонники описанной идеи предлагают подменить категории и на месте вопроса о право- или дееспособности стороны видеть разновидность вопроса об арбитрабильности. Они игнорируют тот факт, что между допустимостью разрешения в арбитраже определённой предметной категории споров (например, антимонопольных споров или споров об объектах интеллектуальных прав) и наличием у субъекта право- и дееспособности имеется мало общего.
Проблема манипулирования государствами собственными нормами о способности к заключению арбитражных соглашений должна решаться специально. Например, п. 1 ст. II Европейской конвенции 1961 года о внешнеторговом арбитраже включает унифицированную материально-правовую норму о том, что юридические лица публичного права считаются имеющими способность к заключению арбитражных соглашений. Статья 177(2) швейцарского Федерального закона о международном частном праве предусматривает, что государство или контролируемая им организация не могут ссылаться на свой личный закон для оспаривания способности выступать стороной в арбитражном разбирательстве. В отсутствие такого специального применимого правила суд или состав арбитров может опереться на описанный выше общий подход, ограничивающий возможности лица ссылаться на ограничения из своего личного закона, либо на принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления правом.
4. Право, применимое к определению круга лиц, на которых распространяется действие арбитражного соглашения
Важным вопросом современного международного арбитража является возможность в определённых ситуациях распространить действие арбитражного соглашения на лиц, которые не ставили свою подпись под арбитражным соглашением, однако считаются связанными его правовым эффектом по другому правовому основанию (non–signatories). Главная сложность этой тематики заключается в том, что соответствующие теории являются разноплановыми и имеют различную правовую природу. Ниже будут кратко рассмотрены подходы к определению применимого права для наиболее часто используемых на практике теорий.
4.1. Третьи лица, в пользу которых заключён договор (third partybeneficiaries)
Данная теория имеет консенсуальную природу и исходит из того, что третье лицо, которое выразило намерение воспользоваться своим правом из договора, заключённого другими лицами, должно считаться принявшим на себя в том числе права и обязанности по арбитражному соглашению. В данном случае предполагается, что разумное третье лицо знакомо с условиями соответствующего арбитражного соглашения, а потому будет логичным применить описанные выше общие подходы к определению права, регулирующего арбитражное соглашение.
4.2. Представительство
Ситуация, когда представитель совершает сделку с другим лицом, действуя от имени представляемого, регулируется в общих положениях международного частного права отдельно от тематики договорных обязательств (lex contractus) или право- и дееспособности лица (личный закон). В коллизионном праве говорят об особом статуте добровольного представительства, который подлежит определению с помощью специальных правил. В России такие специальные правила установлены в ст. 1217.1 ГК. Важный лейтмотив этих специальных правил – защита интересов третьего лица, за которыми стоит устойчивость и стабильность имущественного оборота.
Представляется, что коллизионные правила о применении личного закона к вопросам право- и дееспособности из ст. V Нью-Йоркской конвенции и ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже не должны распространяться на данные отношения. Вместо этого суду или составу арбитров следует ориентироваться на подходы, которые сложились в международном частном праве для определения статута добровольного представительства. Здесь доминируют привязки к месту жительства или основному месту деятельности представителя, а также к месту осуществления представителем своих действий (в рассматриваемом контексте – месту заключения арбитражного соглашения представителем, действующим от имени представляемого).
4.3. Уступка требования
На практике часто возникает вопрос о распространении арбитражного соглашения на цессионария, который заключил договор уступки требования с первоначальным кредитором. В общем плане связанность цессионария арбитражным соглашением давно признана как в российском законодательстве, так и в судебной практике.
Если право, применимое к основному договору (которое регулирует допустимость уступки и отношения между цессионарием и должником), не совпадает с правом, применимым к общим аспектам арбитражного соглашения (например, правом места арбитража), то возникает сложная дилемма выбора между этими двумя правовыми системами. Предпочтительный вывод во многом зависит от квалификации встающего перед нами вопроса: считаем ли мы, что распространение арбитражного соглашения на цессионария является элементом общего вопроса о круге прав, уступаемых в порядке цессии, либо вопроса о действительности и исполнимости арбитражного соглашения как автономного договора.
Если мы считаем, что речь идёт о действительности и исполнимости арбитражного соглашения как автономного договора, то следует ориентироваться на использование описанных выше общих правил о праве, применимом к арбитражному соглашению. Такое решение позволяет не расщеплять право, применимое к различным аспектам арбитражного соглашения. Однако при таком подходе возможны сложные логические проблемы, когда, например, по праву, применимому к арбитражному соглашению, цессия считается действительной и состоявшейся, а по праву, применимому к основному договору, – нет. Поскольку переход прав по арбитражному соглашению является производным от перехода материально-правового требования по основному договору, сложно объяснить, почему права по арбитражному соглашению способны перейти от цедента к цессионарию в отрыве от цессии по основному материально-правовому требованию.
Чтобы решить эту логическую проблему, можно обратиться к праву, применимому к основному договору (и отношениям между цессионарием и должником, связанным с основным материально-правовым требованием). Однако такое решение не только влечёт расщепление права, применимого к арбитражному соглашению, но и потенциально может противоречить интересам должника, который рассчитывал на то, что все аспекты арбитражного соглашения будут регулироваться именно применимым к нему правом.
Некоторые авторы предлагают выйти из данного затруднения путём комбинирования сразу обоих коллизионных решений. Мыслимо либо альтернативное применение этих правил (в духе принципа валидации), либо их комбинированное применение (например, вначале на основании lex contractusпроверяется, состоялась ли уступка материально-правового требования, и если ответ положительный, то правом, применимым к общим аспектам арбитражного соглашения, регулируется переход прав и обязанностей по арбитражному соглашению.
4.4. Иные теории распространения арбитражного соглашения на неподписантов
Наибольшие сложности вызывают теории, которые не основаны на применении доктрин из договорного права (эстоппель, снятие корпоративных покровов, alter ego и т.п.). Обращение к праву, регулирующему общие аспекты арбитражных соглашений, может существенно затрагивать интересы неподписантов (non–signatories), поскольку по обстоятельствам конкретного дела может оказаться, что они не знали и не должны были знать о существовании арбитражного соглашения и/или его основных условиях (например, выбранном применимом праве или месте арбитража). В подобной ситуации у состава арбитров не останется другого выбора, кроме установления общих принципов регулирования соответствующего правового института или использования наиболее подходящей коллизионной нормы из национального права. Последний вариант будет связан со значительными сложностями, поскольку коллизионное регулирование упомянутых доктрин в национальном праве многих стран является весьма противоречивым.
Вывод
Определение права, применимого к арбитражному соглашению, остаётся одним из наиболее сложных и интересных вопросов теории международного арбитража. Законодательство и судебная практика различных стран придерживаются несовпадающих подходов, что затрудняет попытки унификации правового регулирования. Ситуация осложняется тем, что различные аспекты арбитражных соглашений требуют различных коллизионных решений. Важно, чтобы их поиск производился не умозрительно, а на основе анализа реальных интересов и потребностей участников арбитражных разбирательств. Существенную помощь в этом плане могут оказать подходы, выработанные в общей теории коллизионного права и апробированные в практике государственных судов. Их грамотное применение с учётом специфики третейского разбирательства позволяет разглядеть свет в конце туннеля.