Денежный долг, возникающий из обязательства, порождает у кредитора право требовать у должника его уплаты, а в случае неуплаты долга – обратить взыскание на имущество должника. В случае недостаточности имущества должника для (принудительного) исполнения обязательства последний должен быть объявлен банкротом, кредиторы должника формируют кредиторские очереди, внутри которых кредиторы удовлетворяются пропорционально своим требованиям (принцип pro rata или pari passu). После того как имущество должника (в том числе и возвращённое путём оспаривания сделок должника, совершённых в преддверии банкротства), составившее конкурсную массу, продано в ходе дела о банкротстве, а вырученные денежные средства распределены между кредиторами, оставшиеся неисполненными обязательства должника перед кредиторами прекращаются.
Таков подход к последствиям неисполнения должником своих обязательств, который является господствующим в современной западной правовой традиции на протяжении многих столетий.
Разумеется, история человечества знает довольно экзотические способы получения кредитором того, что ему причитается по обязательству, вопреки банкротству должника: это и продажа в долговое рабство, и право ритуального разрубания должника на некоторое количество частей (XII таблиц) либо отрубания ему некоторой части тела (древняя Скандинавия), и долговые тюрьмы, и возможность кредитора увести членов семьи должника с тем, чтобы они прислуживали ему, отрабатывая тем самым долг.
Кажется, самый экзотический способ воздействия на должника практиковали древние египтяне – удерживание мумий родственников должника под страхом их уничтожения в случае, если долг всё-таки не будет возвращён (тем самым кредитор угрожал благоприятной загробной жизни усопших родственников должника).
Однако такие методы воздействия на должника либо античеловечны, либо противоречат этике, либо попросту экономически неэффективны, и потому они были оставлены по мере постепенной гуманизации современного западного общества.
Однако практически сразу же с момента возникновения обменных операций, в которых предоставление, совершённое одним лицом, по времени отстаёт от предоставления, совершаемого другим лицом, образуя тем самым кредит в широком, экономическом смысле этого слова, отдельные кредиторы стремились добиться некоторого улучшения своего положения на случай несостоятельности должника: либо за счёт установления для себя преимущества при удовлетворении из стоимости имущества должника (например, залог), либо за счёт «подключения» имущественной массы другого лица, из которой кредитор смог бы удовлетвориться при просрочке должника (например, поручительство), либо установления преимущественного права удовлетворяться из стоимости имущества третьего лица перед его – третьего лица – кредиторами (залог, предоставленный третьим лицом по долгам должника).
Несложно заметить, что улучшение положения кредитора при помощи способов обеспечения исполнения обязательств необходимо в первую очередь на случай банкротства должника. В случае, если признаки банкротства (то есть превышение долгов над стоимостью имущества должника) отсутствуют и стоимости имущества должника хватает для удовлетворения требований всех кредиторов, то и механизмов ординарного исполнительного производства вполне будет достаточно для того, чтобы доставить кредиторам желаемое,.
Сказанное означает, между прочим, что при обращении к праву обеспечения обязательств совершенно невозможно вслед за одним из американских юристов, занимавшихся изучением обеспечительных сделок, воскликнуть: «Я даже слышать ничего не хочу про банкротное право!». Более того, именно «банкротный тест» является лакмусовой бумажкой, помогающей разобраться в том, является ли тот или иной юридический инструмент обеспечением, либо не является таковым. Например, с точки зрения этого теста неустойка и задаток, хотя бы и названные в ст. 329 ГК как способы обеспечения исполнения обязательств, в действительности таковыми не являются, так как они никак не улучшают положение кредитора на случай банкротства должника. Неустойка, присваиваемый задаток либо возвращаемая дополнительно сумма задатка (вторая часть возвращаемого задатка) являются мерами гражданско-правовой ответственности. В соответствии с законодательством о банкротстве суммы неустоек, причитающихся кредитору, выплачиваются после удовлетворения требований кредиторов третьей очереди (ст. 137 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», далее – Закон о банкротстве), чего, очевидно, никогда в рамках дела о банкротстве, скорее всего, не произойдет. Следовательно, неустойка никак не улучшает положение кредитора на случай банкротства должника, а положение кредитора, по чьему требованию установлена неустойка, ничем не лучше, чем положение кредитора, не имеющего соглашения о неустойке. Ведь если должник исполняет обязательства, то неустойка просто не будет востребована.
Если же должник не исполняет свои обязательства и его имущества недостаточно, скажем, для удовлетворения требований об уплате неустоек по одним обязательствам и возмещения обычных убытков (пусть даже в форме упущенной выгоды) по другим обязательствам, то никто из кредиторов (ни по требованию о неустойке, ни по требованию о возмещении убытков) не получит причитающееся. Возникает вопрос: в чём же обеспечительный эффект неустойки, почему возможность взыскать убытки законодатель не рассматривает как обеспечение? Вопреки мнению некоторых коллег, не является обеспечением т.н. товарная неустойка, представляющая собой не поименованную в законе, но признаваемую судами меру ответственности, исчисляемую не в деньгах, а в вещах, определяемых, как правило, родовыми признаками.
К товарной неустойке применимы все правила об обычной, денежной неустойке, в том числе регулирующие неустойки в ходе дела о банкротстве должника. Таким образом, при банкротстве должника по обязательству положение кредитора, чьё требование «обеспечено» товарной неустойкой, ни в коей мере не лучше положения кредитора, чьё требование вовсе ничем не обеспечено.
Итак, очевидно, что «банкротный тест» проходят (из числа упомянутых в ст. 329 ГК конструкций) залог и удержание (обе конструкции предоставляют приоритет при удовлетворении требований кредитора из имущества должника-банкрота перед кредиторами), поручительство и гарантия (обе конструкции предоставляют кредитору возможность удовлетвориться из стоимости имущества другого лица при банкротстве должника; очевидно, что другие кредиторы должника такими правами не обладают). «Королём» обеспечения (объединяющим как эффект приоритета, так и эффект «подключения» имущественной массы другого лица) при таком подходе выглядит залог, предоставляемый третьим лицом по обязательствам должника.
Чуть более сложным выглядит прохождение «банкротного теста» такой обеспечительной конструкцией (поименованной теперь в ст. 329 ГК), как обеспечительный платёж. На этом вопросе следует остановиться чуть более подробно в связи полной неразрешённостью вопросов поведения обеспечительного платежа при банкротстве должника в позитивном праве.
Итак, суть конструкции обеспечительного платежа в том виде, как он предусмотрен в ГК, состоит в том, что одна из сторон договора в обеспечение возможных в будущем, но не предопределённых своих денежных обязательств перед кредитором вносит ему вперед некую сумму на своего рода «депозит», сумма которого (или часть суммы которого) может быть зачтена кредитором к сумме возникшего у лица, внесшего такой платёж, денежного обязательства (если таковое действительно возникнет). Например, в договорах аренды недвижимости такого рода «депозиты» покрывают возможный ущерб недвижимости, вскрытый при возврате объекта недвижимости арендодателю. Чаще всего требованиями, ради гарантирования которых вносятся такие «депозиты», являются требования о возмещении убытков или неустойки.
Обеспечительный платёж не является залогом, так как объектом обеспечения является денежная сумма, которая перечисляется кредитору и смешивается с другими его деньгами. Эта сумма подлежит возврату в случае невозникновения обеспеченного денежного обязательства и нереализации получателем своего права на зачёт. Обеспечительный платёж в чём-то похож на такую конструкцию, как эскроу (посредничество в платеже), но в отличие от последнего тут стороны обходятся без привлечения третьего лица: «депозит» передаётся в руки самого кредитора.
От обычного аванса обеспечительный платёж отличается тем, что он вносится не в качестве предварительной платы за товары, работы или услуги, а на покрытие различного рода возможных денежных обязательств внёсшего такой платёж лица, возникновение которых в будущем не предопределено. Например, в случае если арендатор испортит оборудование арендодателя, размещённое в арендуемом помещении, или будет допускать задержки по уплате арендной платы и тем самым станет обязанным уплатить неустойку, то соответствующие суммы требований арендодателя к арендатору будут удержаны из внесённого заранее арендатором обеспечительного платежа. Вероятностный характер возникновения обеспечиваемых денежных обязательств (то есть самого основания для оплаты) препятствует также признанию таких «депозитов» классическим авансированием.
Однако банкротство лица, внёсшего обеспечительный платёж, существенно усложняет разрешение казусов, связанных с использованием данного способа обеспечения исполнения обязательств. В частности, действующий Закон о банкротстве не упоминает о том, в каком порядке осуществляется удовлетворение требований кредитора, получившего обеспечительный платёж. Если речь должна идти о том, что кредитор должен заявить о зачёте, то кредитор неизбежно столкнётся с тем, что зачёт российским банкротным правом прямо запрещен. Следовательно, реализовать обеспечительную функцию платежа кредитору не удастся вовсе, и платёж должен быть (видимо) возвращён в конкурсную массу.
Если же речь идёт о простом засчитывании (вычете) суммы внесённого обеспечительного платежа из долга должника (т.н. deductio римского права, отличного от зачёта – compensatio – но также имевшего эффект в виде прекращения обязательств), осуществляемом безо всякого заявления, адресуемого должнику, то кредитор может столкнуться с другой проблемой: гл. III.1 (ст. 61.3) Закона о банкротстве, устанавливающая запрет на преимущественное удовлетворение требований кредитора перед другими кредиторами, никоим образом не устанавливает исключение для операции по засчитыванию суммы обеспечительного платежа в счёт долга лица, предоставившего платёж, из сферы своего действия.
Судебная практика окружных судов, которая уже начала складываться на почве применения норм ст. 381.1 и 381.2 ГК, подтверждает опасения того, что в отсутствие прямо предусмотренных законодательством о банкротстве механизмов, позволяющих сделке по предоставлению обеспечительного платежа предоставить приоритет для кредитора, получившего платёж, его обеспечительный эффект является вовсе не очевидным. Разумеется, суды всегда имеют возможность применить по аналогии закона (ст. 6 ГК) нормы законодательства о банкротстве об удовлетворении кредитора, чьи требования обеспечены залогом имущества должника (ст. 138 Закона о банкротстве), однако такие дела мне не известны.
Без каких-либо проблем проходят «банкротный тест» титульные обеспечительные конструкции – обеспечительная собственность (устанавливаемая путём оговорки об удержании титула либо обеспечительной купли-продажи) либо обеспечительная уступка обязательственных требований.
Они без каких-либо сомнений предоставляют кредитору, выговорившему их в свою пользу, преимущество перед другими кредиторами, которое заключается в том, что имущество, переданное кредитору в собственность для целей обеспечения (или удержанное им в собственности для тех же целей), не входит в конкурсную массу должника. Обеспеченный кредитор вправе потребовать выделения имущества, находящегося у него в обеспечительной собственности, но владение которым осуществляет несостоятельный должник (речь идет прежде всего о движимых вещах; в отношении недвижимостей или обязательственных прав этой проблемы вообще не возникает в силу особенностей самих объектов) из конкурсной массы последнего; такое требование можно условно именовать сегрегационным иском (нем. Aussonderung, в швейцарском праве – Aussonderungsklage).
Таков подход к последствиям неисполнения должником своих обязательств, который является господствующим в современной западной правовой традиции на протяжении многих столетий.
Разумеется, история человечества знает довольно экзотические способы получения кредитором того, что ему причитается по обязательству, вопреки банкротству должника: это и продажа в долговое рабство, и право ритуального разрубания должника на некоторое количество частей (XII таблиц) либо отрубания ему некоторой части тела (древняя Скандинавия), и долговые тюрьмы, и возможность кредитора увести членов семьи должника с тем, чтобы они прислуживали ему, отрабатывая тем самым долг.
Кажется, самый экзотический способ воздействия на должника практиковали древние египтяне – удерживание мумий родственников должника под страхом их уничтожения в случае, если долг всё-таки не будет возвращён (тем самым кредитор угрожал благоприятной загробной жизни усопших родственников должника).
Однако такие методы воздействия на должника либо античеловечны, либо противоречат этике, либо попросту экономически неэффективны, и потому они были оставлены по мере постепенной гуманизации современного западного общества.
Однако практически сразу же с момента возникновения обменных операций, в которых предоставление, совершённое одним лицом, по времени отстаёт от предоставления, совершаемого другим лицом, образуя тем самым кредит в широком, экономическом смысле этого слова, отдельные кредиторы стремились добиться некоторого улучшения своего положения на случай несостоятельности должника: либо за счёт установления для себя преимущества при удовлетворении из стоимости имущества должника (например, залог), либо за счёт «подключения» имущественной массы другого лица, из которой кредитор смог бы удовлетвориться при просрочке должника (например, поручительство), либо установления преимущественного права удовлетворяться из стоимости имущества третьего лица перед его – третьего лица – кредиторами (залог, предоставленный третьим лицом по долгам должника).
Несложно заметить, что улучшение положения кредитора при помощи способов обеспечения исполнения обязательств необходимо в первую очередь на случай банкротства должника. В случае, если признаки банкротства (то есть превышение долгов над стоимостью имущества должника) отсутствуют и стоимости имущества должника хватает для удовлетворения требований всех кредиторов, то и механизмов ординарного исполнительного производства вполне будет достаточно для того, чтобы доставить кредиторам желаемое,.
Сказанное означает, между прочим, что при обращении к праву обеспечения обязательств совершенно невозможно вслед за одним из американских юристов, занимавшихся изучением обеспечительных сделок, воскликнуть: «Я даже слышать ничего не хочу про банкротное право!». Более того, именно «банкротный тест» является лакмусовой бумажкой, помогающей разобраться в том, является ли тот или иной юридический инструмент обеспечением, либо не является таковым. Например, с точки зрения этого теста неустойка и задаток, хотя бы и названные в ст. 329 ГК как способы обеспечения исполнения обязательств, в действительности таковыми не являются, так как они никак не улучшают положение кредитора на случай банкротства должника. Неустойка, присваиваемый задаток либо возвращаемая дополнительно сумма задатка (вторая часть возвращаемого задатка) являются мерами гражданско-правовой ответственности. В соответствии с законодательством о банкротстве суммы неустоек, причитающихся кредитору, выплачиваются после удовлетворения требований кредиторов третьей очереди (ст. 137 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», далее – Закон о банкротстве), чего, очевидно, никогда в рамках дела о банкротстве, скорее всего, не произойдет. Следовательно, неустойка никак не улучшает положение кредитора на случай банкротства должника, а положение кредитора, по чьему требованию установлена неустойка, ничем не лучше, чем положение кредитора, не имеющего соглашения о неустойке. Ведь если должник исполняет обязательства, то неустойка просто не будет востребована.
Если же должник не исполняет свои обязательства и его имущества недостаточно, скажем, для удовлетворения требований об уплате неустоек по одним обязательствам и возмещения обычных убытков (пусть даже в форме упущенной выгоды) по другим обязательствам, то никто из кредиторов (ни по требованию о неустойке, ни по требованию о возмещении убытков) не получит причитающееся. Возникает вопрос: в чём же обеспечительный эффект неустойки, почему возможность взыскать убытки законодатель не рассматривает как обеспечение? Вопреки мнению некоторых коллег, не является обеспечением т.н. товарная неустойка, представляющая собой не поименованную в законе, но признаваемую судами меру ответственности, исчисляемую не в деньгах, а в вещах, определяемых, как правило, родовыми признаками.
К товарной неустойке применимы все правила об обычной, денежной неустойке, в том числе регулирующие неустойки в ходе дела о банкротстве должника. Таким образом, при банкротстве должника по обязательству положение кредитора, чьё требование «обеспечено» товарной неустойкой, ни в коей мере не лучше положения кредитора, чьё требование вовсе ничем не обеспечено.
Итак, очевидно, что «банкротный тест» проходят (из числа упомянутых в ст. 329 ГК конструкций) залог и удержание (обе конструкции предоставляют приоритет при удовлетворении требований кредитора из имущества должника-банкрота перед кредиторами), поручительство и гарантия (обе конструкции предоставляют кредитору возможность удовлетвориться из стоимости имущества другого лица при банкротстве должника; очевидно, что другие кредиторы должника такими правами не обладают). «Королём» обеспечения (объединяющим как эффект приоритета, так и эффект «подключения» имущественной массы другого лица) при таком подходе выглядит залог, предоставляемый третьим лицом по обязательствам должника.
Чуть более сложным выглядит прохождение «банкротного теста» такой обеспечительной конструкцией (поименованной теперь в ст. 329 ГК), как обеспечительный платёж. На этом вопросе следует остановиться чуть более подробно в связи полной неразрешённостью вопросов поведения обеспечительного платежа при банкротстве должника в позитивном праве.
Итак, суть конструкции обеспечительного платежа в том виде, как он предусмотрен в ГК, состоит в том, что одна из сторон договора в обеспечение возможных в будущем, но не предопределённых своих денежных обязательств перед кредитором вносит ему вперед некую сумму на своего рода «депозит», сумма которого (или часть суммы которого) может быть зачтена кредитором к сумме возникшего у лица, внесшего такой платёж, денежного обязательства (если таковое действительно возникнет). Например, в договорах аренды недвижимости такого рода «депозиты» покрывают возможный ущерб недвижимости, вскрытый при возврате объекта недвижимости арендодателю. Чаще всего требованиями, ради гарантирования которых вносятся такие «депозиты», являются требования о возмещении убытков или неустойки.
Обеспечительный платёж не является залогом, так как объектом обеспечения является денежная сумма, которая перечисляется кредитору и смешивается с другими его деньгами. Эта сумма подлежит возврату в случае невозникновения обеспеченного денежного обязательства и нереализации получателем своего права на зачёт. Обеспечительный платёж в чём-то похож на такую конструкцию, как эскроу (посредничество в платеже), но в отличие от последнего тут стороны обходятся без привлечения третьего лица: «депозит» передаётся в руки самого кредитора.
От обычного аванса обеспечительный платёж отличается тем, что он вносится не в качестве предварительной платы за товары, работы или услуги, а на покрытие различного рода возможных денежных обязательств внёсшего такой платёж лица, возникновение которых в будущем не предопределено. Например, в случае если арендатор испортит оборудование арендодателя, размещённое в арендуемом помещении, или будет допускать задержки по уплате арендной платы и тем самым станет обязанным уплатить неустойку, то соответствующие суммы требований арендодателя к арендатору будут удержаны из внесённого заранее арендатором обеспечительного платежа. Вероятностный характер возникновения обеспечиваемых денежных обязательств (то есть самого основания для оплаты) препятствует также признанию таких «депозитов» классическим авансированием.
Однако банкротство лица, внёсшего обеспечительный платёж, существенно усложняет разрешение казусов, связанных с использованием данного способа обеспечения исполнения обязательств. В частности, действующий Закон о банкротстве не упоминает о том, в каком порядке осуществляется удовлетворение требований кредитора, получившего обеспечительный платёж. Если речь должна идти о том, что кредитор должен заявить о зачёте, то кредитор неизбежно столкнётся с тем, что зачёт российским банкротным правом прямо запрещен. Следовательно, реализовать обеспечительную функцию платежа кредитору не удастся вовсе, и платёж должен быть (видимо) возвращён в конкурсную массу.
Если же речь идёт о простом засчитывании (вычете) суммы внесённого обеспечительного платежа из долга должника (т.н. deductio римского права, отличного от зачёта – compensatio – но также имевшего эффект в виде прекращения обязательств), осуществляемом безо всякого заявления, адресуемого должнику, то кредитор может столкнуться с другой проблемой: гл. III.1 (ст. 61.3) Закона о банкротстве, устанавливающая запрет на преимущественное удовлетворение требований кредитора перед другими кредиторами, никоим образом не устанавливает исключение для операции по засчитыванию суммы обеспечительного платежа в счёт долга лица, предоставившего платёж, из сферы своего действия.
Судебная практика окружных судов, которая уже начала складываться на почве применения норм ст. 381.1 и 381.2 ГК, подтверждает опасения того, что в отсутствие прямо предусмотренных законодательством о банкротстве механизмов, позволяющих сделке по предоставлению обеспечительного платежа предоставить приоритет для кредитора, получившего платёж, его обеспечительный эффект является вовсе не очевидным. Разумеется, суды всегда имеют возможность применить по аналогии закона (ст. 6 ГК) нормы законодательства о банкротстве об удовлетворении кредитора, чьи требования обеспечены залогом имущества должника (ст. 138 Закона о банкротстве), однако такие дела мне не известны.
Без каких-либо проблем проходят «банкротный тест» титульные обеспечительные конструкции – обеспечительная собственность (устанавливаемая путём оговорки об удержании титула либо обеспечительной купли-продажи) либо обеспечительная уступка обязательственных требований.
Они без каких-либо сомнений предоставляют кредитору, выговорившему их в свою пользу, преимущество перед другими кредиторами, которое заключается в том, что имущество, переданное кредитору в собственность для целей обеспечения (или удержанное им в собственности для тех же целей), не входит в конкурсную массу должника. Обеспеченный кредитор вправе потребовать выделения имущества, находящегося у него в обеспечительной собственности, но владение которым осуществляет несостоятельный должник (речь идет прежде всего о движимых вещах; в отношении недвижимостей или обязательственных прав этой проблемы вообще не возникает в силу особенностей самих объектов) из конкурсной массы последнего; такое требование можно условно именовать сегрегационным иском (нем. Aussonderung, в швейцарском праве – Aussonderungsklage).
Стало быть, по общему правилу другие кредиторы несостоятельного должника не имеют права требовать удовлетворения из имущества, переданного в титульное обеспечение, вся стоимость предмета обеспечения остаётся в распоряжении кредитора.
Таким образом, вещное обеспечение представляет собой институт, объединяющий юридические конструкции, при помощи которых кредитор получает право преимущественного (залог) или исключительного (титульное обеспечение) удовлетворения из стоимости определённого имущества, предоставленного ему обеспечителем (как должником по обеспеченному долгу, так и третьим лицом).
К сожалению, в русском юридическом языке отсутствует устойчивый термин, соответствующий англоязычному термину (причём не английского права, а, скорее, сравнительного правоведения) security device. Последний может быть переведён как обеспечительный механизм или обеспечительная конструкция. Он довольно универсален, им удобно обозначать разные по своей природе правовые явления, имеющие общую экономическую цель – доставить кредитору обеспечительный эффект в тех или иных ситуациях, возникающих в его взаимоотношениях с должником. Употребление термина «институт» в таком контексте вряд ли уместно; например, мне кажется, что было бы неоправданно (с точки зрения классических подходов к использованию термина «правовой институт») говорить об институте обеспечительного удержания титула (хотя об институте залога, видимо, вполне можно было бы). Поэтому в определении вещного обеспечения осознанно использовано (и будет использовано далее) выражение «обеспечительные конструкции», как термин, обозначающий самые разнообразные юридические инструменты, предоставляющие кредитору обеспечительный эффект.
Теперь несколько слов о том, как можно, отталкиваясь от тех или иных особенностей вещного обеспечения, классифицировать вещные обеспечительные конструкции.
I. В зависимости от того, какое именно право предоставляется кредитору в отношении вещи, можно выделить обеспечительные конструкции, основанные на: (а) установлении в пользу кредитора специального ограниченного вещного права (в отношении вещей или иных объектов) – права залога; (б) установлении либо сохранении за кредитором наиболее полного вещного права собственности (обеспечительная купля-продажа, выкупной лизинг, обеспечительное удержание титула); (в) передаче либо сохранении за кредитором обязательственного, корпоративного, исключительного права с обеспечительной целью (факторинг, обеспечительная передача/сохранение прав по бездокументарным ценным бумагам или в отношении долей участия в обществе с ограниченной ответственностью, установление либо сохранение за кредитором исключительного права в отношении объекта интеллектуальной деятельности).
II. В зависимости от того, сохраняет ли должник владение вещью, переданное в обеспечение, вещное обеспечение может быть (а) посессорным или (б) непосессорным.
III. В зависимости от того, кто предоставил вещь, служащую обеспечением, можно выделить (а) обеспечительные конструкции, созданные самим должником, и (б) обеспечение, предоставленное третьим лицом.
IV. В зависимости от того, на что устанавливается вещное обеспечение, можно выделить (а) специфицированное обеспечение и (б) глобальное (тотальное) обеспечение. Первое устанавливается в отношении конкретных, индивидуально описанных объектов (залог конкретного имущества, передача конкретного имущества в обеспечительную собственность). Второе же устанавливается в отношении всего имущества должника (например, т.н. тотальный залог, то есть залог всего имущества должника).
V. В зависимости от основания возникновения вещного обеспечения оно может быть основанным (а) на сделке (договор залога, залог из завещания, оговорка об удержании титула и т.п.), (б) на положениях закона (залог в силу закона, выкупной лизинг), (в) в силу фактических действий кредитора (удержание имущества должника) либо (г) на судебном акте или акте иного государственного органа, направленном на обеспечение требований кредитора (залог из ареста, ср. п. 5 ст. 334 ГК).
VI. В зависимости от способа удовлетворения требования кредитора вещное обеспечение может быть классифицировано на (а) требующее участия суда либо иного официального лица (например, нотариуса), констатирующего право кредитора удовлетвориться из стоимости вещи (по общему правилу – залог) и (б) позволяющее кредитору присвоить стоимость вещи, являющейся обеспечением, самостоятельно (титульное обеспечение, заклад).
VII. В зависимости от наличия и степени юридической связи между обеспеченным долгом и обеспечением можно выделить (а) акцессорные вещные обеспечительные конструкции (залог), (б) частично акцессорные (титульное обеспечение) и (в) неакцессорные обеспечительные конструкции (независимая ипотека).
VIII. Вещные обеспечительные конструкции могут (а) подлежать обязательному раскрытию третьим лицам (то есть быть непременно публичными); к числу таковых относятся в первую очередь залоги вещей, исключительных прав, подлежащих регистрации, и т.п. Кроме того, некоторые вещные обеспечительные конструкции могут (б) не подразумевать обязательную публичность (например, обеспечительная уступка, иные виды титульного обеспечения).
IX. И наконец, в зависимости от того, какой эффект та или иная обеспечительная конструкция будет иметь в случае банкротства должника, их можно разделить на (а) предоставляющие суперприоритет (полный приоритет) кредитору при удовлетворении требования (например, титульное обеспечение) и (б) предоставляющие кредитору ограниченный приоритет, означающий, что часть стоимости обеспечения будет направлена на удовлетворение требований иных кредиторов (залог).
Таким образом, вещное обеспечение представляет собой институт, объединяющий юридические конструкции, при помощи которых кредитор получает право преимущественного (залог) или исключительного (титульное обеспечение) удовлетворения из стоимости определённого имущества, предоставленного ему обеспечителем (как должником по обеспеченному долгу, так и третьим лицом).
К сожалению, в русском юридическом языке отсутствует устойчивый термин, соответствующий англоязычному термину (причём не английского права, а, скорее, сравнительного правоведения) security device. Последний может быть переведён как обеспечительный механизм или обеспечительная конструкция. Он довольно универсален, им удобно обозначать разные по своей природе правовые явления, имеющие общую экономическую цель – доставить кредитору обеспечительный эффект в тех или иных ситуациях, возникающих в его взаимоотношениях с должником. Употребление термина «институт» в таком контексте вряд ли уместно; например, мне кажется, что было бы неоправданно (с точки зрения классических подходов к использованию термина «правовой институт») говорить об институте обеспечительного удержания титула (хотя об институте залога, видимо, вполне можно было бы). Поэтому в определении вещного обеспечения осознанно использовано (и будет использовано далее) выражение «обеспечительные конструкции», как термин, обозначающий самые разнообразные юридические инструменты, предоставляющие кредитору обеспечительный эффект.
Теперь несколько слов о том, как можно, отталкиваясь от тех или иных особенностей вещного обеспечения, классифицировать вещные обеспечительные конструкции.
I. В зависимости от того, какое именно право предоставляется кредитору в отношении вещи, можно выделить обеспечительные конструкции, основанные на: (а) установлении в пользу кредитора специального ограниченного вещного права (в отношении вещей или иных объектов) – права залога; (б) установлении либо сохранении за кредитором наиболее полного вещного права собственности (обеспечительная купля-продажа, выкупной лизинг, обеспечительное удержание титула); (в) передаче либо сохранении за кредитором обязательственного, корпоративного, исключительного права с обеспечительной целью (факторинг, обеспечительная передача/сохранение прав по бездокументарным ценным бумагам или в отношении долей участия в обществе с ограниченной ответственностью, установление либо сохранение за кредитором исключительного права в отношении объекта интеллектуальной деятельности).
II. В зависимости от того, сохраняет ли должник владение вещью, переданное в обеспечение, вещное обеспечение может быть (а) посессорным или (б) непосессорным.
III. В зависимости от того, кто предоставил вещь, служащую обеспечением, можно выделить (а) обеспечительные конструкции, созданные самим должником, и (б) обеспечение, предоставленное третьим лицом.
IV. В зависимости от того, на что устанавливается вещное обеспечение, можно выделить (а) специфицированное обеспечение и (б) глобальное (тотальное) обеспечение. Первое устанавливается в отношении конкретных, индивидуально описанных объектов (залог конкретного имущества, передача конкретного имущества в обеспечительную собственность). Второе же устанавливается в отношении всего имущества должника (например, т.н. тотальный залог, то есть залог всего имущества должника).
V. В зависимости от основания возникновения вещного обеспечения оно может быть основанным (а) на сделке (договор залога, залог из завещания, оговорка об удержании титула и т.п.), (б) на положениях закона (залог в силу закона, выкупной лизинг), (в) в силу фактических действий кредитора (удержание имущества должника) либо (г) на судебном акте или акте иного государственного органа, направленном на обеспечение требований кредитора (залог из ареста, ср. п. 5 ст. 334 ГК).
VI. В зависимости от способа удовлетворения требования кредитора вещное обеспечение может быть классифицировано на (а) требующее участия суда либо иного официального лица (например, нотариуса), констатирующего право кредитора удовлетвориться из стоимости вещи (по общему правилу – залог) и (б) позволяющее кредитору присвоить стоимость вещи, являющейся обеспечением, самостоятельно (титульное обеспечение, заклад).
VII. В зависимости от наличия и степени юридической связи между обеспеченным долгом и обеспечением можно выделить (а) акцессорные вещные обеспечительные конструкции (залог), (б) частично акцессорные (титульное обеспечение) и (в) неакцессорные обеспечительные конструкции (независимая ипотека).
VIII. Вещные обеспечительные конструкции могут (а) подлежать обязательному раскрытию третьим лицам (то есть быть непременно публичными); к числу таковых относятся в первую очередь залоги вещей, исключительных прав, подлежащих регистрации, и т.п. Кроме того, некоторые вещные обеспечительные конструкции могут (б) не подразумевать обязательную публичность (например, обеспечительная уступка, иные виды титульного обеспечения).
IX. И наконец, в зависимости от того, какой эффект та или иная обеспечительная конструкция будет иметь в случае банкротства должника, их можно разделить на (а) предоставляющие суперприоритет (полный приоритет) кредитору при удовлетворении требования (например, титульное обеспечение) и (б) предоставляющие кредитору ограниченный приоритет, означающий, что часть стоимости обеспечения будет направлена на удовлетворение требований иных кредиторов (залог).