Косвенные иски в корпоративном праве России: критика действующей модели и возможная смена концепции ЧАСТЬ 1

До 2014 года участник корпорации, обращающийся в суд с косвенным иском, выступал в качестве истца по делу, а корпорация либо являлась ответчиком (в случае оспаривания сделок), либо могла быть привлечена к участию в деле в качестве третьего лица (в случае взыскания убытков с контролирующих лиц).

Подобный подход был также закреплен в ст. 225.1 АПК, в которой прямо указано, что корпоративными спорами являются, в частности, споры по искам учредителей, участников, членов юридического лица о возмещении убытков, причинённых юридическому лицу, признании недействительными сделок, совершённых юридическим лицом, и (или) применении последствий недействительности таких сделок.

В свою очередь тот факт, что взыскание по иску должно производиться в пользу корпорации, но реальным интересантом подачи и рассмотрения данного иска является соответствующий участник корпорации, удачно учитывался при определении порядка исполнения судебных актов по косвенным искам, так как в исполнительном листе в таком случае было указано, что взыскание должно производиться в пользу корпорации, но взыскателем признаётся участник корпорации.

При этом в 2014 году в ГК попали указания на то, что как директор корпорации при осуществлении любых своих полномочий, так и участники корпорации при подаче косвенных исков признаются представителями корпорации. Представительская модель полномочий органов юридического лица была впоследствии исключена из ГК и в данный момент существует лишь как крайне узкий набор случаев, когда к органам юридического лица подлежат применению нормы о представительстве. Представительская же концепция косвенного иска была поддержана разъяснениями Верховного Суда и в данный момент рассматривается как господствующая.

В данной части статьи мы постараемся показать, что реализация представительского характера косвенного иска фактически нежизнеспособна с точки зрения процессуального права, приводит к негативным материально-правовым последствиям и к большим затруднениям в судебной практике, которые будут детально рассмотрены на некоторых конкретных частных примерах.

Анализ судебной практики показывает, что некоторые суды до сих пор не в полной мере следуют представительской концепции при определении процессуального статуса участников спора.

В частности, в ряде дел, доходивших в том числе до уровня Верховного Суда и кассационных инстанций, суды, несмотря на прямые разъяснения п. 32 постановления Пленума Верховного Суда от 23.06.2015 № 25, воспринимали участника не как представителя корпорации-истца, а как непосредственного и единственного истца по делу, привлекая корпорацию к участию в деле в качестве третьего лица или рассматривая её как ответчика.

Также нередко суды скорее склонны рассматривать корпорацию в качестве формального, как бы «ненастоящего», истца, а участника – как истца процессуального.

С другой стороны, стоит отметить, что часто суды впоследствии изменяют статус общества с третьего лица на истца – по ходатайству самого участника или по указанию суда вышестоящей инстанции.

Вместе с тем причиной привлечения корпорации к участию в деле в качестве третьего лица нельзя назвать незнание судьями норм ГК и разъяснений Пленума Верховного Суда № 25, поскольку суды в своих актах активно ссылаются на указанные положения. Речь скорее идёт о том, что суды, понимая спорность теоретической конструкции «участник – представитель», не принимают её и, более того, вынуждены путём творческого толкования приспосабливать данную конструкцию для решения конкретных практических задач.

Так, зачастую в судебном процессе от имени корпорации выступает не только участник, но и, например, представитель по доверенности, выданной генеральным директором, с которого участник пытается взыскать убытки, или генеральным директором, чью сделку участник пытается оспорить. В итоге нередко складывается ситуация, когда общество, формально являясь истцом, занимает в споре противоположную позицию и поддерживает не исковые требования, а доводы ответчика. Что делать суду в такой ситуации?

Если исходить из представительской концепции и считать корпорацию истом, а участника – её представителем, то налицо несогласованность позиций представителей истца (п. 127 постановления Пленума Верховного Суда от 23.06.2015 № 25). Если же рассматривать корпорацию как третье лицо или, на худой конец, как соистца, то проблем не возникает, поскольку в этом случае позиция участника и общества необязательно должна быть консолидированной.

Более того, необходимо учитывать, что неотменённой осталась ст. 225.8 АПК, в соответствии с ч. 1 которой «участники пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности истца, а также обладают правом требовать принудительное исполнение решения арбитражного суда в пользу этого юридического лица».

Более того, в июле 2019 года вступили в силу поправки, связанные с модернизацией института групповых исков, которыми также была введена ч. 3 ст. 225.2 АПК. В соответствии с данной нормой корпоративные споры по требованиям о защите прав и законных интересов группы лиц рассматриваются по правилам главы 28.2 АПК с особенностями, предусмотренными главой 28.1 АПК о корпоративных исках. При этом в ч. 1 ст. 225.8 АПК, закрепляющую за участниками статус истца, а не представителя, изменения внесены не были.

Из этого можно сделать вывод, что законодатель, внося изменения в АПК уже после изменения п. 1 ст. 62.5 ГК, не счёл нужным привести его в соответствие с ГК.

Кроме того, в новой ч. 3 ст. 225.2 АПК указано, что в групповых косвенных исках «участник вправе не присоединяться к требованию о защите прав и законных интересов группы лиц, а самостоятельно вступить в дело на стороне истца. В этом случае участник юридического лица пользуется процессуальными правами и несёт процессуальные обязанности истца».

Иными словами, АПК ещё раз подтвердил, что «для него» участники являются истцами в косвенных исках, а никак не представителями истца-корпорации.

Верховный Суд в попытке «примирить» кодексы в п. 31 постановления Пленума ВС № 25 указал, что «положения глав 28.1 и 28.2 АПК РФ применяются судами с учётом особенностей, установленных статьей 65.2 и главой 9.1 ГК РФ». С учётом п. 32 этого же постановления, подтвердившего представительскую концепцию, очевидно, что ВС пытается разрешить противоречие в пользу ГК. Однако не совсем понятно, как это должно работать, например, в ситуации, когда участник на основании ч. 3 ст. 225.2 АПК захочет вступить в дело в качестве соистца. Только такой участник может быть истцом в косвенном иске? Или надо игнорировать АПК и вместо «истец» читать «представитель»? Но тогда введение ч. 3 ст. 225.2 АПК лишается всякого смысла.

В этой связи особенно любопытен вывод, к которому приходит судья АС города Москвы Лаптев В.А., анализируя появление ст. 65.2 ГК при сохранении ст. 225.8 АПК:

«…таким образом, в настоящее время член корпорации вправе обратиться в суд и выступать в качестве процессуального истца по делу (иск в интересах корпорации) и материального истца (как законный представитель от имени корпорации)»

Иными словами, по мнению судьи, участник по требованиям о взыскании убытков с директора может выбирать между двумя моделями исков – либо он подаёт косвенный иск по ст. 65.2 ГК и действует как представитель корпорации, либо по ст. 225.8 АПК и действует как истец.

Также хотелось бы отметить позицию Егорова А.В., который, обращая внимание на противоречие между ч. 1 ст. 225.8 АПК и п. 1 ст. 65.2 ГК, пишет, что «это противоречие следует снимать в пользу ГК РФ, а норму АПК РФ толковать в соответствии с правилами ГК, т.е. так, как будто участник не «несёт», а «осуществляет» процессуальные права истца». В то время как противоречие между «свежей» ч. 3 ст. 225.2 АПК и п. 1 ст. 65.2 ГК, Егоров А.В. предлагает решать через неприменение ч. 3 ст. 225.2 АПК: «в норму закладывается кардинально ошибочный постулат, справиться с которым может только неприменение данной нормы. Как можно её не применять? Только установив её противоречие с природой группового иска – иска, в котором по определению должно быть несколько (потенциальных или актуальных) истцов (ст. 225.10 АПК РФ)».

К сожалению, авторы настоящей статьи не могут согласиться с этим тезисом, так как в вопросе регулирования процессуального статуса лица (представитель или истец) явный приоритет должен иметь Процессуальный кодекс, а не ГК. Следовательно, игнорировать (а лучше – привести в соответствие с АПК) следует именно ГК. Более того, мы полагаем, что решение АПК в данном случае является более верным и сбалансированным по сравнению с ошибочной нормой ГК.

Ниже будут проанализированы подходы российских судов при рассмотрении косвенных исков, которые, как видно из описания выше, вынуждены рождаться в попытке примирить положения ГК и АПК – догму права и здравый смысл.

С точки зрения представительского характера косвенного иска различные участники юридического лица, а также его единоличные исполнительные органы являются представителями одной и той же стороны спора – истца, то есть самой корпорации. Очевидно, что позиция указанных лиц может не совпадать не только по существу спора, но и по поводу различных процессуальных аспектов ведения дела, что потребует согласования тем или иным образом.

Пункт 32 постановления Пленума ВС № 25 требует единогласного решения между всеми участниками:

«По смыслу статьи 65.2 ГК РФ корпорация в лице соответствующего органа и присоединившиеся к иску участники не имеют права без согласия участника, предъявившего иск, полностью или частично отказаться от иска, изменить основание или предмет иска, заключить мировое соглашение и соглашение по фактическим обстоятельствам. Обратившийся в суд с требованием участник корпорации в случае присоединения к иску иных участников также не имеет права совершать указанные действия без согласия всех таких участников»

В то же время неясно, что делать в ситуации, когда единогласия среди участников-«представителей» нет. В п. 127 постановления № 25 указано лишь одно решение для таких противоречий – несогласованность позиции представляемого.

По смыслу указанных пунктов вытекает, что любое процессуальное действие участника, подавшего иск, может быть заблокировано любым другим участником, присоединившимся к иску, в том числе аффилированным с ответчиком (например, участником, назначившим генерального директора, который причинил обществу убытки). Иными словами, в представительской концепции косвенного иска суд не должен даже принимать ходатайство к рассмотрению, если оно не поддерживается всеми представителями.

Рассмотрим подробнее на нескольких практических примерах, к чему может привести такое решение:

В ст. 49 АПК указаны основные распорядительные полномочия, которые принадлежат истцу, – право изменять основания или предмет иска, размер исковых требований, отказываться или признавать иск, заключать мировое соглашение. Помимо распорядительных полномочий все лица, участвующие в деле, вправе заявлять любые ходатайства по делу (ст. 41 АПК).

Исходя из текста ст. 65.2 ГК и разъяснений постановления Пленума № 25, приведённых выше, следует прийти к выводу, что реализация распорядительных полномочий или заявление ходатайств возможны только при наличии полного единогласия участников-представителей. В противном случае в связи с несогласованностью позиций представителей ни одно из данных действий, очевидно, не может быть принято судом.

Рассмотрим пример: один из участников корпорации заявляет от её имени ходатайство о проведении экономической экспертизы для установления размера убытков, причинённых обществу генеральным директором – ответчиком. Однако общество, представляемое юристами, привлечёнными генеральным директором – ответчиком, а также участник, назначивший генерального директора – ответчика, возражают против принятия судом к рассмотрению данного ходатайства, поскольку они, как представители истца, его не заявляют.

Что в такой ситуации делать суду? Ведь конкретный участник корпорации не является стороной спора и не обладает правом на заявление ходатайств по делу, все его действия совершаются от имени самого юридического лица, но при этом сказать, что данное ходатайство заявлено юридическим лицом, также невозможно, так как воля юридического лица на заявление соответствующего ходатайства не сформирована.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК для проведения экспертизы необходимо либо согласие, либо ходатайство соответствующих участников процесса. Суд назначает экспертизу по собственной инициативе лишь в ограниченном количестве случаев. Получается, что при последовательном воплощении представительской концепции суд не может назначить судебную экспертизу в такой ситуации, так как воля истца не сформирована (п. 127 постановления Пленума № 25).

К счастью, анализ судебной практики показывает, что в подобных ситуациях суд всё-таки принимает ходатайство к рассмотрению, выясняет волю всех заинтересованных лиц, а именно: корпорации и участвующих в деле участников, как если бы все они выступали в процессе самостоятельно (а не как «представители» одного и того же лица), после чего принимает решение по заявленному ходатайству. При этом в случае с реализацией распорядительных полномочий суды исходят из разъяснений Верховного Суда и не позволяют одним «представителям» корпорации самостоятельно реализовывать распорядительные полномочия в отношении поданного иска без согласия других «представителей». Иными словами, наличие у участника всего лишь статуса представителя в данном случае игнорируется судами, и фактически участник выступает в процессе как самостоятельное лицо, а не как представитель общества (за исключением случая реализации распорядительных полномочий).

В соответствии с ч. 3 ст. 70 АПК признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Следовательно, аналогичным образом можно ставить вопрос, освобождает ли другую сторону от доказывания факт признания каких-либо обстоятельств лишь одним из представителей юридического лица.

Думается, что в данном случае будет справедливо, если для признания каких-либо обстоятельств не будет требоваться согласие всех представителей корпорации, но при этом признание обстоятельств будет связывать только того «представителя», который их признал, а не истца-корпорацию в целом. Иными словами, в данном случае необходимо также действовать так, как если бы участник был самостоятельным истцом.

В данном случае речь идёт о правиле, которое запрещает противоречивое поведение сторон в процессе, например, когда одна из сторон спора заявляет определённые возражения только после длительного рассмотрения дела, в связи с чем суд признает её утратившей право на данное возражение.

Применительно к таким ситуациям, как соотносить противоречивое поведение разных представителей одной стороны, каждый из которых преследует свой собственный интерес, а объективного интереса представляемого нет и не может быть в принципе?

На наш взгляд, судам опять придётся игнорировать статус участников как представителей и при оценке их поведения относиться к ним как к самостоятельным участникам процесса, так как в противном случае необходимо будет либо в принципе не применять эстоппель к косвенным искам, либо несправедливо «наказывать» участников корпорации за несогласованность их объективно различных позиций.

В соответствии с п. 27 постановления Пленума Верховного Суда от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» пределы полномочий суда апелляционной инстанции определяются пределами апелляционной жалобы и возражений на них. Следовательно, суду всегда необходимо определить объём доводов апеллянта, но если от одного лица (корпорации) апелляционные жалобы подают фактически разные лица, при этом данные жалобы могут прямо противоречить друг другу, то как суду определить пределы апелляционного рассмотрения дела, ведь формально все жалобы участников подаются от имени юридического лица?

Буквальное применение правила о несогласованности воли должно приводить к тому, что воля юридического лица выражена только на обжалование той части судебного акта, с которой не согласны все его представители (то есть в отношении которой жалобы поданы всеми участниками-представителями), что очевидным образом абсурдно и создаёт огромные риски недобросовестного поведения участников корпорации.

И снова решением проблемы будет игнорирование представительской концепции и рассмотрение судом апелляционных жалоб всех представителей в качестве самостоятельных жалоб.

В данной связи важно обратить внимание на дело № А41-79523/18, в рамках которого рассматривался иск общества (от имени общества обратился участник) об оспаривании сделки. Суд первой инстанции иск удовлетворил, после чего общество уже в лице генерального директора обратилось с апелляционной жалобой на это решение.

Суд апелляционной инстанции в жалобе отказал, указав, что у общества (напомним, истца по делу) в принципе не было права на подачу апелляционной жалобы. Данный вывод суд мотивировал ссылкой на абз. 6 п. 32 постановления № 25 (данный пункт запрещает корпорации реализовывать распорядительные полномочия в отсутствие согласия участника, предъявившего иск, однако не содержит прямых правил относительно апелляционного обжалования).

АС Московского округа, рассмотрев жалобу общества в лице генерального директора (очевидно признав за ним право на кассационное обжалование), акты нижестоящих судов отменил, но не в связи с выводом об отсутствии у общества права на апелляционное обжалование, а по другим основаниям.

Данный пример хорошо раскрывает проблематичность рассмотрения участников в качестве представителей общества и в очередной раз показывает, что суды тем не менее вынуждены относиться к участникам и обществу как к самостоятельным участникам процесса, а не как к одной и той же стороне спора.

Ниже представлена ещё пара примеров, когда последовательная реализация представительской концепции косвенного иска создаёт существенные процессуальные трудности. Предоставим читателям возможность самостоятельно подумать над их разрешением.

В п. 33 постановления Пленума Верховного Суда от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки» был изменён подход к порядку процессуального правопреемства при уступке. Теперь для правопреемства необходимо согласие цедента.

Представим следующий пример: был заключен договор уступки требований общества к директору. Цессионарий и большинство участников корпорации не возражают против правопреемства, но один из участников возражает. Следует ли считать в такой ситуации, что согласие цедента (корпорации) на правопреемство отсутствует?

В соответствии со ст. 148 АПК возражения против юрисдикции суда должны быть заявлены соответствующей стороной до своего первого заявления по существу.

Если участник А заявил свои юрисдикционные возражения после возражений участника Б по существу спора, то следует ли считать, что применительно к положениям ст. 148 АПК соответствующие возражения были заявлены от имени корпорации до первого заявления корпорации по существу?

Перечислять данные примеры можно и дальше. Все они в конечном счёте демонстрируют один тезис: предоставление участнику корпорации права на подачу иска от имени корпорации с дальнейшим лишением участника права как самостоятельно представлять корпорацию, так и права выступать в процессе от собственного имени в собственных интересах является откровенно плохим и несбалансированным решением.

Очевидно, что в ситуации, когда участник действует как представитель корпорации, он не может самостоятельно осуществлять все действия от имени корпорации в процессе, так как это будет нарушать интересы других участников корпорации. Аналогичным образом текущее требование единогласия фактически делает какое-либо управление процессом и принятие процессуальных решений в отношении поданного иска невозможными. На наш взгляд, возможная альтернатива в виде установления правила о принятии соответствующих решений большинством голосов представителей также является, конечно, более адекватным, но все равно недостаточно эффективным решением, учитывая, что в ходе судебного спора совершаются десятки процессуальных решений, и требовать для реализации каждого из них проведения локального собрания участников – явная ошибка.

Следовательно, корень проблемы лежит как раз в том, что участник рассматривается как представитель, хотя в действительности он действует в собственных интересах, а ему зачастую противостоят другие участники корпорации, которые также действуют в собственных интересах, следовательно, никто из них не может быть лишен права представлять в суде свои интересы от своего имени, самостоятельно реализуя все процессуальные права и обязанности.

Одним из практических преимуществ представительской концепции могло бы быть вытекающее из данной концепции право участника-представителя вступить в спор корпорации и третьего лица на стороне корпорации путём предъявления встречного иска от имени корпорации.

Так, поскольку согласно данной концепции участник вправе представлять корпорацию при подаче самостоятельных косвенных исков, то он же должен быть вправе подать от имени корпорации и встречный иск в рамках начавшегося процесса. Особенно актуально это может быть для тех случаев, когда контрагент корпорации пытается взыскать с неё исполнение по сделке, которая, по мнению участника, является недействительной и которую он в силу ст. 65.2 ГК РФ вправе оспорить.

Поддержку такого подхода можно найти и в научных кругах.

Вместе с тем анализ судебной практики показал, что далеко не все суды склонны признавать за участником право на подачу встречного иска. При этом суды указывают, что «наделение в силу статьи 65.2 Гражданского кодекса Российской Федерации акционера правом на оспаривание сделок корпорации не означает одновременного возникновения у него процессуальных прав в конкретном деле, поэтому поданное заявителем встречное исковое заявление в рамках данного дела, в котором он не участвует, правомерно возвращено».

В то же время в деле № А03-22530/2015 сложилась довольно любопытная ситуация: участник общества не подавал встречный иск в рамках начавшегося процесса с участием общества, а подал самостоятельный иск о признании сделки общества недействительной, но попросил объединить его с дело с делом по иску к обществу. В итоге суд объединил дела, а иск участника от имени общества стал рассматривать как встречный.

Таким образом, следует признать, что, хотя представительская концепция потенциально и может помочь в обеспечении права участника на подачу встречных исков от имени корпорации, однако на практике суды в большинстве случаев отказывают в признании за участником данного права.

Следующий вопрос, связанный с применением представительской концепции, который упоминается в литературе и встречается на практике, – вопрос распространения на участника корпорации, обратившегося с иском от имени корпорации, преюдиции, установленной в другом процессе с участием корпорации, но не участника.

Если следовать логике представительской концепции, то следует прийти к выводу, что поскольку в том и в другом процессах истом является корпорация, то факты, установленные в споре без участника, должны иметь преюдициальное значение для спора, инициированного участником. В частности, к такому выводу пришёл в одном из дел АС Поволжского округа.

Вместе с тем, насколько такой подход является справедливым по отношению к участнику? Ведь, как было показано выше, участнику зачастую отказывают в праве вступить в спор с участием корпорации в качестве его представителя. Соответственно, у участника нет возможности повлиять на то решение, которое примет суд, и на те факты, которые он при этом установит. Так как же он может быть связан этими фактами и решением?

Более того, такой подход создаёт почву для злоупотреблений. Например, в ситуации, когда генеральный директор заключает от имени корпорации ничтожную сделку, а контрагент в судебном порядке взыскивает с общества исполнение по этой сделке. При этом генеральный директор может формально возражать, ссылаясь на ничтожность, не предоставляя, однако, суду никаких доказательств. В итоге суд будет вынужден признать неподтверждёнными доводы корпорации о недействительности сделки, признать сделку действительной и взыскать с корпорации исполнение по этой сделке. Очевидно, что если признавать преюдициальное значение решений с участием корпорации для исков участников, то участник уже не сможет потребовать признания сделки недействительной по тому же основанию.

Можно предложить участнику сначала попытаться оспорить решение, принятое без его участия в отношении корпорации, и только потом обращаться в суд со своим требованием. Однако такой подход является излишне обременительным для участника, которому необходимо будет:

1) отслеживать все дела с участием корпорации;

2) оспаривать те из них, которые могут помешать его собственным требованиям от имени корпорации;

3) успеть заявить свой иск до истечения срока исковой давности.

При этом, учитывая, что участник будет рассматриваться как представитель корпорации, вероятнее всего, и процессуальные сроки для обжалования будут исчисляться для него так же, как и для корпорации, а не как для самостоятельного лица.

В целом в доктрине поддерживается мнение о нераспространении преюдиции на участника, не участвовавшего в споре. Из этого же зачастую исходит и судебная практика.

В то же время в литературе отмечается существование такой проблемы, как «обход преюдиции в корпоративных спорах со стороны новых участников корпорации, формально не связанных преюдициальной силой решения по ранее разрешённому корпоративному спору». Можно предположить, что решением данной проблемы могло бы стать последовательное применение представительской концепции и распространение на нового участника преюдициальной силы решений, принятых по иску предыдущего участника, поскольку оба они представляют корпорацию, которая и является истцом по делу.

Вместе с тем даже авторы статьи, в которой поднимается данная проблема, отнюдь не идут по такому простому пути, а предлагают более тонкие процессуальные средства защиты. И действительно, было бы странно для решения точечной проблемы злоупотреблений со стороны некоторых участников распространять преюдицию по искам корпорации и на добросовестных участников тоже вне зависимости от конкретных обстоятельств дела.