ВЫВОДЫ
Итак, можно высказать следующие предложения по доработке положений Проекта о владении.
1.Определение владения в п. 1 ст. 209 можно было бы сформулировать таким образом: «Владение означает фактическое господство лица над объектом владения (статья 211), то есть материальное обладание им, сопряженное с волей к такому обладанию…» (и далее по тексту).
2.Исключить абз. 2 п. 1 ст. 209. Вместо него закрепить правило, согласно которому в случае успешной защиты своего владения добросовестным владельцем оно не считалось бы утраченным и прерванным в целях приобретательной давности.
3.Предусмотреть возможность приобретения по давности владения ограниченных вещных прав пользования, что, учитывая систематику Проекта, целесообразно сделать в положениях, посвящённых приобретению соответствующих вещных прав с отсылкой к положениям главы 13 о владении и к положениям о приобретательной давности, насколько их применение не будет противоречить природе соответствующих вещных прав.
4.Положения абз. 2 п. 1 ст. 217 и абз. 2 п. 2 ст. 242 необходимо скорректировать таким образом, чтобы для присоединения сроков владения при универсальном правопреемстве не требовалась воля наследодателя на переход владения, или же вместо этого вернуть ранее существовавшее в Проекте положение о переходе владения по наследству.
5.Положения п. 2 и 4 ст. 209, п. 2 ст. 210 исключить.
6.Положение п. 3 ст. 210 следовало бы сформулировать примерно таким образом: «Двое или более лиц, совместно осуществляющих фактическое господство над объектом в качестве участников общей собственности, признаются совладельцами независимо от наличия у них права общей собственности».
7.Вместо положения п. 3 ст. 209 предусмотреть конструкцию двойного владения или – что, на наш взгляд, более предпочтительно во избежание путаницы в терминологии – владения и держания.
8.Положения главы 14 о защите владения необходимо привести в систему, сгруппировав их в отдельные статьи, посвящённые: (а) предпосылкам права на защиту – видам нарушения владения, дающим право на защиту, кому предоставляется защита, против кого и при каких условиях (из формулировок этих положений должно вытекать и распределение бремени доказывания), в течение какого срока (пресекательного или давностного); (б) формам защиты – самозащите, административной и судебной защите; (в) способам судебной (исковой) защиты; (г) процессу по владельческим искам, в частности петиторным возражениям.
9.Основание для владельческой защиты в п. 1 ст. 216 следует сформулировать исключительно как запрещённое самоуправство, причём это положение должно распространяться не только на такой способ защиты, как возврат утраченного владения, но и на требование об устранении препятствий к владению. Что касается дальнейшей дифференциации самоуправных действий, то целесообразно было бы установить безусловное предоставление владельческой защиты (независимо от срока и иных характеристик владения) в случае насильственного или тайного отнятия вещи, предусмотрев для иных самоуправных действий дополнительные условия, в частности срок владения.
10.В п. 4 ст. 217 вместо диспозитивной формулировки «может быть отказано» необходимо указать, что «суд отказывает в иске» или сформулировать предписание иным императивным способом.
11.Закрепить презумпцию непрерывности владения в промежуточный период, т.е. между двумя моментами времени, в которые наличие владения доказано.
12.Скоординировать нормы о защите владения с процессуальным законодательством, предусмотрев для такой защиты упрощённую процедуру производства.
13.Последовательно провести простую и понятную идею относительности владельческой защиты: как активная, так и пассивная легитимация по иску о возврате владения должны ограничиваться фигурами, с одной стороны, утратившего вещь владельца (активная легитимация), а с другой – непосредственного нарушителя владения, его наследника или третьего лица – приобретателя, знавшего о нарушении владения, в зависимости от того, у кого находится вещь (пассивная легитимация). Если же тот, у кого оказалась вещь, не относится к этому кругу лиц, против него возможен только петиторный иск. В соответствии с этим необходимо скорректировать п. 3 ст. 216. При таком подходе отпадает необходимость в п. 2 ст. 216, который следует исключить.
14.Расширить круг так называемых служебных владельцев (п. 4 ст. 210) за счет включения в него лиц, обладающих вещью по гражданско-правовому договору не в своём собственном интересе и полностью подчинённых указаниям другого лица, которое и признаётся владельцем.
15.Нуждается в более глубокой проработке вопрос о пределах допустимости петиторных возражений в поссессорном процессе (ст. 218), а формулировка п. 2 ст. 218 «требование о защите владения признано судом необоснованным» – в уточнении.
1. Суханов Е.А. Проблемы реформирования вещного права // Закон. 2018. № 12. С. 51.
2. Здесь и далее имеется в виду Проект № 47538-6/5 во втором чтении Федерального закона «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»: http://privlaw.ru/povestka-47/.
3. Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права // Закон. 2020. № 3. С. 126 и след. Автор, в частности, указывает: «Революционное реформирование вещного права, не основанное ни на историческом опыте, ни на складывавшейся десятилетиями судебной практике, мало того что не может создать правовую традицию и привить уважение к правовой системе, но и чревато непредсказуемыми правовыми рисками. Нет никаких сомнений, что такая реформа надолго повергнет правоприменительную практику в хаос...» (С. 127).
4. Там же. С. 128.
5. См.: «Вещное право – не игрушка» [интервью с А.А. Ивановым] // Закон. 2018. № 12. С. 21: «...Такая защита у нас есть и сейчас. Просто она осуществляется путем возбуждения уголовных дел или применения уголовных и административных мер силовыми структурами. Но – без должной правовой процедуры».
6. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. № 5. С. 30 и след.
7. Там же. С. 27 и след.
8. Воздержусь здесь от конкретных ссылок: интересующемуся достаточно обратиться к комментариям статей о владельческой защите иностранных гражданских кодексов или к постатейным указателям судебной практики.
9. Иеринг Р. Об основании защиты владения // фон Иеринг Р. Избранные труды. Т. II. СПб.: Юридический центр «Пресс», 2006. С. 388: «...и в самом деле, – продолжает автор, – необходимость самой защиты владения никогда не подвергалась серьезному сомнению».
10. См., напр.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ // Правоведение. 2011. № 5. С. 121 и след.: «...при наличии закрепленной... презумпции правомерности владения... владельческая защита как таковая может понадобиться только незаконному владельцу в ситуации, когда нарушитель владения способен опровергнуть указанную презумпцию, т.е. когда нарушитель – собственник или иной титульный владелец. В любом ином случае, опираясь на указанную презумпцию... любой владелец вправе будет использовать виндикацию, не прибегая к владельческому иску».
11. Впрочем, в советском и постсоветском праве подобная презумпция действительно признавалась и признаётся, сначала даже юридически, а затем de facto, путём «облегченного» подхода к оценке доказательств. Однако такое признание явилось лишь вынужденным следствием отсутствия защиты владения, и без него просто невозможно было решать практическую проблему защиты интересов собственника, в основном движимых вещей, не имеющего возможности доказать своё право собственности (известная ещё римскому праву проблема probatio diabolica).
12. Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis? // Вестник гражданского права. 2019. № 5 (СПС «Консультант Плюс»); Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128: «Что же мы видим в проекте помимо радикальных изменений?» – задает вопрос автор. И отвечает: «Демонстративное игнорирование этой судебной практики. Наиболее ярко это проявляется в столь важном для частного права институте, как владение».
13. Как замечено А.А. Ивановым, разработчики этих положений, по-видимому, «сознательно уходили от того, чтобы делать выбор между извечными доктринальными проблемами» («Вещное право – не игрушка». С. 21).
14. Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128: автор обосновывает «путь не революционного, а поступательного, эволюционного развития вещного права».
15. Далее при отсутствии иного указания имеются в виду статьи Проекта.
16. В современной литературе см., напр.: Wolf M. Sachenrecht. 21. Aufl. München: Beck, 2005. S. 74 (Rn. 160).
17. См.: Покровский И.А. Основные вопросы владения в новом Германском уложении // Правоведение. 2011. № 5 [переиздание из: Вестник права. 1899. № 1]. С. 223.
18. Здесь и далее положения, общепризнанные в романистической науке, будут даваться без ссылок на первоисточники и литературу.
19. Хотя в литературе встречается и несколько иная интерпретация соответствующих римских источников (См., напр.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 13–23), останавливаться на которой здесь мы не можем.
20. Ср.: Wolf M. Op. cit. S. 75 (Rn. 162): «Непосредственное владение имеется в отношении всех вещей, находящихся в сфере господства (Herrschaftsbereich), в частности в квартире, лица, причём не требуется, чтобы оно знало о каждой из них в отдельности»; S. 80 (Rn. 171): «Достаточно общей владельческой воли, как в отношении вещей в помещениях, которые находятся под надзором хозяина (BHGZ 101, 186, 188)».
21. Покровский И.А. Указ. соч. С. 223.
22. Там же. С. 223 и след.
23. Там же. С. 223. Сам И.А. Покровский считал подход разработчиков BGB верным как соответствующий основной идее защиты владения – цели охраны гражданского мира и порядка (там же. С. 224).
24. Концепция развития законодательства о вещном праве (проект) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 4. С. 102–185.
25. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве. С. 43 и след.
26. Хотя признавалось, что он сохранял его, если начал владеть ещё до того, как у него возникло психическое расстройство, поскольку, как считалось, не обладая юридически значимой волей, он не в состоянии отказаться от уже начатого владения.
27. См., напр.: Talamanca M. Istituzioni di diritto romano. Milano, 1990. P. 491.
28. Wolf M. Op. cit. S. 80 (Rn. 171); BGH NJW 1988, 3260, 3262.
29. В Италии – высший судебный орган, Верховный суд.
30. То есть «захвата», «завладения».
31. То есть, согласно российской юридической терминологии, способность понимать значение своих действий или руководить ими.
32. Cassazione civile, Sez. II, решение n. 4072, 18.06.1986.
33. Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis?
34. На это указывают и критики рассматриваемого определения, ставя «вопрос о том, как можно господствовать над чем-либо, не осознавая факта своего господства» (Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве. С. 44).
35. Неверно поэтому противопоставлять владение как волевое отношение отношению фактическому, как иногда делают (см., напр.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 119).
36. Wolf M. Op. cit. S. 74 (Rn. 161).
37. Ср.: Ibid. S. 80 (Rn. 171): при приобретении фактического господства должна быть «воля осуществлять фактическую власть над вещью», «воля на приобретение владения» (Besitzerwerbswille).
38. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 119.
39. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве. С. 44.
40. Ср.: Wolf M. Op. cit. S. 76 (Rn. 165): «Хотя владение как фактическое господство над вещью само не является субъективным правом, из него вытекает субъективное охранительное право против любого на защиту фактически существующего состояния».
41. Ср.: Ibid. S. 75 (Rn. 162): «Наличие фактического господства над вещью зависит от того, имеется ли реальная возможность воздействия (Einwirkung) на вещь».
42. Об иных практических проблемах, которые могут возникнуть в связи с определением владения через «свободный доступ» см.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 118 и след.
43. Два вышеназванных интердикта были неприменимы из-за отсутствия насилия, а ещё два – uti possidetis и utrubi – по той причине, что были рассчитаны на удержание, а не на восстановление владения, хотя при определенных условиях могли выполнять и восстановительную функцию.
44. Pomp. 23 ad Q.M., D. 41, 2, 25, 2; Pap. 23 quaest., D. 41, 2, 46; Paul. 65 ad ed., D. 41, 2, 8 = 50, 17, 153.
45. Но только при недобросовестности владельца: подробнее об этом см. ниже.
46. Такое правило содержится, например, в абз. 2 § 940 BGB, п. 2 ст. 728 швейцарского ГК, ч. 2 ст. 1167 Codice civile.
47. Не является вещным правом пользования залог, поскольку он предоставляет своему обладателю возможность не пользоваться вещью, а лишь при определенных условиях обратить на нее взыскание (обеспечительное вещное право или вещное обеспечение). Впрочем, природа этого права спорна, многие отказываются относить его вообще к категории вещных прав (см., напр.: Рыбалов А.О. Абсолютные и относительные права // Gaudeamus igitur!: сб. статей к юбилею А.А. Иванова М.: Закон, 2020. С. 300 и след.). Не имея возможности вдаваться здесь в эту дискуссию, отметим, тем не менее, что право залога вещей представляется всё же правом вещным, хотя и стоящим особняком по отношению к иным ограниченным вещным правам, прежде всего вследствие его цели и содержания. Напротив, совершенно ясно, что такая форма обеспечения, как залог прав требования, представляющая собой лишь функциональный аналог залога вещей и возникшая значительно позже последнего, не является вещным правом, точно так же, как не является правом собственности право на безналичные денежные средства, в отличие от права на наличные деньги, несмотря на их функциональное подобие.
48. См.: Torrente A., Schlesinger P. Manuale di diritto privato. 14° ed. Milano: Giuffrè, 1995. P. 341: «Кодекс последовал романистической концепции, ограничивающей фигуру владения властью, соответствующей вещным правам (и не всем: праву собственности и вещным правам пользования), исключая, чтобы она могла распространяться на семейные права и на обязательственные отношения».
49. О поссессорной защите подобных владельческих ситуаций согласно BGB см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 222.
50. Для ряда сервитутов, не предполагающих ограниченного материального обладания вещью или хотя бы ее частью, потребовалось бы изменить формулировку, прибегнув к римским конструкциям фактического осуществления права сервитута или «владения правом».
51. Ср. абз. 3 п. 2.6 Концепции развития законодательства о вещном праве: «Владение также предполагается продолжающимся в случае универсального правопреемства в отношении владельца».
52. Ср.: Латыев А.Н. О владении по Концепции развития гражданского законодательства // Вещные права: постановка проблемы и ее решение: Сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2011. С. 57: «...если владение есть состояние фактическое, то о каком правопреемстве вообще может идти речь?».
53. Wolf M. Op. cit. S. 75 (Rn. 162); Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 348.
54. Wolf M. Op. cit. S. 75 (Rn. 162).
55. См., напр.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 121.
56. Для современного итальянского права см., напр.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 343.
57. Подробнее о некорректности и опасности ставить признание или непризнание факта владения в зависимость от наличия того или иного права, включающего правомочие владения, и о том, что это неизбежно обессмысливает сам институт владельческой защиты, см.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 119 и след.
58. В его отношении предоставляемая претором владельческая защита была не исключением из общего правила, а вообще исторически первым случаем применения такой защиты; более того, именно к подобному обладанию участком из состава общей земли (первоначально, в древнейшее время, принадлежавшей роду), по-видимому, впервые и стал применяться термин possessio (см., напр.: Kaser M., Knütel R. Römisches Privatrecht, 18. Aufl. München, Beck, 2006. S. 99 f.).
59. Cassazione civile, Sez. II, решение n. 10676, 22.07.2002. Особенность владельческой защиты квалифицированного держателя состоит в том, что он должен сослаться на титул держания, т.е. право, на основании которого он обладает вещью. Это один из случаев, когда ссылка на право в поссессорном процессе не только допустима, но и необходима. Однако она необходима лишь для того, чтобы выяснить наличие у истца квалифицированного держания, а потому судья не должен и не может выяснять вопросы действительности титула.
60. См., напр.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 341; Cassazione civile, Sez. II, решение n. 13417, 29.05.2013.
61. Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 341.
62. Они защищены только иском о восстановлении их держания, отнятого насильственно или тайно (ст. 1168 Codice civile), но не могут требовать возврата вещи в иных случаях, а также не пользуются защитой в случае нарушений, не связанных с изъятием вещи (ст. 1170 Codice civile).
63. Что верно отмечается в литературе; см., напр.: Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128. Вместе с тем вряд ли можно согласиться с автором в том, что сказанное вытекает из проводимой в Проекте концепции владения как фактического господства со свободным доступом: «...такой подход к пониманию владения, – указывает автор, – действительно не позволяет говорить о возможности двойного владения: например, собственник безусловно лишен возможности свободного доступа к своей вещи в случае сдачи ее в аренду или передачи эмфитевту» (Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis?). Против этого следует заметить, что и при двойном владении опосредованный владелец может сохранять как свободный доступ к объекту владения, так и частичное фактическое господство над ним (примеры см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 225 и след.).
64. Неверно поэтому утверждение о том, что в такой конструкции якобы «используется именно римский принцип» (Латыев А.Н. Указ. соч. С. 64 и след.). То обстоятельство, что римское право признало владельцем прекариста, вовсе не означает, что оно «уже не считало таковым предоставившего в precarium имущество собственника» (там же. С. 64). Такие юристы, как Сабин (Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 5) и, впоследствии, Помпоний (Pomp., 29 ad Sab., D. 43, 26, 15, 4) прямо указывали, что владеет и прекарист, и само то лицо, которое предоставило в прекарий. Прекарист был признан владельцем в том лишь смысле, что ему была предоставлена владельческая защита, однако при этом его обладание вещью продолжало оставаться possessio alieno nomine (т.е. «владением от чужого имени»), и иные правовые последствия владения, прежде всего течение срока ad usucapionem, наступали именно для владельца в собственном смысле – того, кто предоставил вещь в precarium (см.: Kaser M. Zur Geschichte des precarium // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Rom. Abt. Vol. 89 [1972]. S. 94–148; Kaser M., Knütel R. Op. cit. S. 102; это верно и для других случаев «аномального» владения, за исключением секвестра, при котором фигуры владельца pro suo просто не было; в отношении залогодателя см: Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 15; Iul. 13 dig., D. 41, 2, 36; Iav. 4 ex Plaut., 41, 3, 16). Говорить о каком-то «римском принципе» невозможно и потому, что отмеченное автором явление наблюдалось, помимо precarium, лишь ещё в трех случаях, о которых было сказано выше, и в их числе не было, например, фигур арендатора, ссудополучателя, хранителя и иных держателей по частноправовому договору (за исключением секвестратария). Наконец, следует отметить, что терминологически для римских юристов владением (possessio) было обладание вещью как от своего, так и от чужого имени (т.е., согласно современной терминологии, также и производное владение), но последнее, не пользовавшееся интердиктной защитой, они называли possessio naturalis, possessio alieno nomine или pro alieno.
65. С этой точки зрения, если все же проводить концепцию единства владения, то вместо рассматриваемого положения п. 3 ст. 209 следовало бы установить правило о том, что передача фактического обладания вещью (фактического господства над ней), в том числе временного, другому лицу прекращает владение передающего и устанавливает владение принимающего.
66. См. особенно: Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis? См. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 120; Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128.
67. Критику принятой в Проекте унитарной концепции владения см. также: Латыев А.Н. Указ. соч. С. 64 и след.
68. Во французском Code civil защите владения посвящена лишь одна ст. 2278 весьма общего содержания, которая не называет конкретных способов защиты.
69. Ср. совершенно правильное указание абз. 1 п. 2.8 Концепции развития законодательства о вещном праве: «Владение защищается от самоуправных действий, т.е. от таких действий, которые лишают владельца владения помимо его воли» (курсив мой. – Д.Т.). Очевидно, потеря вещи не есть «лишение» владения.
70. Лишение владения, дающее основание владельческому иску, может и не быть насильственным или тайным, например, если держатель (или непосредственный владелец) отказывается вернуть вещь владельцу (опосредованному владельцу), отрицая его право, – так называемая interversio possessionis (ситуация, невозможная, впрочем, при унитарной концепции владения, принятой Проектом). Однако для владельческой защиты в таком случае иногда устанавливаются дополнительные условия: например, согласно итальянскому Codice civile в этом случае необходимо, чтобы владение продолжалось год до его нарушения (ч. 3 ст. 1170), в то время как при насильственном или тайном отнятии вещи (ст. 1168) этого не требуется.
71. См.: Иеринг Р. Указ. соч. С. 450.
72. Также и в Концепции развития законодательства о вещном праве говорится, что указанная защита должна предоставляться «в результате насильственных, тайных или иных самоуправных действий» (абз. 2 п. 2.8).
73. Разница состоит в том, что бремя доказывания меньшего времени владения истца по германскому праву лежит на ответчике, в то время как по п. 1 ст. 217 доказать продолжительность своего владения как минимум в один год должен истец.
74. Покровский И.А. Указ. соч. С. 236.
75. Условие о владении в течение года критикуется и с иных позиций, на наш взгляд, ошибочных. Так, например, А.Д. Рудоквас исходит из посылки, что «пока юридически сохраняется возможность возврата владения прежним владельцем, новый владелец в юридическом смысле владельцем не считается, т.е. не владеет», а потому претендующий на защиту, дабы обосновать свое владение, якобы должен доказать отсутствие указанной возможности возврата, т.е. отрицательный факт того, что ни им, ни его предшественником владение не было получено против воли никого из предшествующих владельцев (Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 128). Однако Проект говорит о другом: нарушенное владение не утрачивается, а новый обладатель вещи не считается владельцем, лишь если утратившее вещь лицо «в установленном порядке воспользовалось защитой владения» (абз. 2 п. 1 ст. 209), а не «пока юридически сохраняется возможность возврата владения», как полагает автор.
76. Подобно тому, как это сделано в других правопорядках (например, ст. 1142 итальянского Codice civile). См. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 128.
77. Так, например, книга IV итальянского ГПК, носящая название «Специальные производства», открывается титулом I «Ускоренные производства», который содержит главу IV «О владельческих производствах» (ст. 703–705), специально посвящённую процессуальным аспектам защиты владения. Эта глава включает также отсылки к иным нормам об ускоренных производствах (ст. 669-bis и след.), что в совокупности позволяет добиться тех свойств оперативности и простоты, которые должны быть присущи любой провизорной защите. Примечательно, что вплоть до середины 1999 г. владельческие споры в Италии были подсудны судьям низшего звена (примерно соответствующим мировым судьям в отечественной судебной системе), которые именовались преторами (pretori), т.е. термином, унаследованным из римского правопорядка, где владельческой защитой как раз ведал praetor (правда, римский претор был не низшим судьей, а одним из высших должностных лиц – магистратов – и предоставлял такую защиту не в судебном, а в административном порядке, посредством особых приказов – владельческих интердиктов, interdicta possessoria). Законодательным декретом от 19.02.1998 № 51 претура (в ее современном смысле) была упразднена, и владельческие споры в Италии стали относиться к подсудности единоличного судьи в судах первой инстанции, что, разумеется, не отразилось на упрощённом характере самой процедуры владельческой защиты.
78. См. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 124.См. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 124.
79. Подробнее об этом см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 235; Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 126.
80. «Владение, полученное путем запрещенного самоуправства, является порочным. Действие этой порочности сохраняется также против преемника во владении, если он является наследником владельца или в момент приобретения знал о порочности владения своего предшественника».
81. «1. Тот, кто приобрел владение движимой вещью, не будучи добросовестным, может быть всегда принужден к возврату со стороны предшествующего владельца. 2. Если, однако, сам предшествующий владелец не приобрел ее добросовестно, он не может истребовать ее от последующего владельца». При этом пороком владения (как определяющим недобросовестность третьего лица, так и вообще дающим основание для владельческой защиты) в швейцарском праве является только неправомерное насилие (ст. 927–929 ZGB).
82. «Восстановления [владения] можно требовать также против того, кто владеет в силу приобретения по сингулярному основанию, совершённого с осознанием произошедшего лишения [владения]». Указание только на сингулярное основание принято толковать расширительно, в том смысле, что при универсальном основании данное правило действует a fortiori.
83. Обстоятельную критику п. 3 ст. 216, однако с несколько иных позиций, см. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 126 и след.
84. Подробнее см.: Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis?; Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128.
85. См. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 120.
86. Подробно о дискуссии по этому вопросу в немецкой доктрине периода разработки ГГУ см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 229 и след. Сам автор возражал против лишения служебных владельцев владельческой защиты как раз по указанным причинам (там же. С. 231 и след.).
87. Ссылки на право и на его основание в поссессорном процессе допустимы лишь ad colorandam possessionem, т.е. для выявления самого факта владения и его действительных границ, в частности для выяснения, фактическому осуществлению какого вещного права соответствует владение. См., напр.: решения 2-го гражданского отделения Кассационного суда Италии (Cassazione civile, Sez. II): n. 6741, 15.11.1986; n. 4625, 21.05.1987; n. 7836, 03.08.1990; Покровский И.А. Указ. соч. С. 227: «во многих случаях обращение к контракту для всякой посессорной защиты неизбежно».
88. См.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 355.
89. Это подтверждается абз. 3 п. 2.7 Концепции развития законодательства о вещном праве, где указывается на «возможность встречного иска нарушителя в виде спора о праве (виндикационный иск)».
90. Идея рассматриваемого положения Проекта, по-видимому, заимствована из немецкого права, в котором также допускается противопоставление владельческому иску встречного петиторного иска на основании общего положения о встречном иске § 33 ZPO (ГПК): поскольку поссессорный иск о возврате владения и встречный петиторный иск являются «одновременно созревшими для вынесения решения» (gleichzeitig zur Entscheidung reif), то право на владение подлежит на основании встречного иска признанию, а владельческий иск – отклонению: BGH NJW 1979, 1358; Wolf M. Op. cit. S. 77 (Rn. 165).
91. При этом непонятно, однако, как быть, если спорная вещь является недвижимой, на что уже обращалось внимание в литературе (см.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве. С. 50).
92. См.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 122 и след.
93. См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 234-236. Заметим, что, несмотря на справедливость этой критики, некоторое время спустя подход германского законодателя получил закрепление также в швейцарском ZGB 1907 г. (ст. 926).
94. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве. С. 51.
95. При восстановительных интердиктах (Gai. 4, 163–165); см.: Burdese A. Manuale di diritto privato romano. 4° ed. Torino: Utet, 1998. P. 402.
96. В Германии – из абз. 2 § 823 BGB, поскольку согласно этой норме возмещению подлежит также вред, причиненный виновным нарушением закона, направленного на защиту другого лица, а в случае нарушения владения таким законом считается § 858 BGB, запрещающий самоуправное посягательство на владение; см.: Wolf M. Op. cit. S. 77 f. (Rn. 166); в Италии – из ст. 2043 Codice civile, согласно которой возмещению подлежит любой причиненный виновно «неправомерный вред» (danno ingiusto), а вред, причиненный нарушением владения, рассматривается в качестве такового; это совершенно однозначная устоявшаяся практика Кассационного суда (Cassazione civile, Sez. II), см. его решения: n. 1093, 28.02.1989; n. 7748, 02.08.1990; n. 20875 27.10.2005; n. 25241, 29.11.2006; n. 25899, 05.12.2006; n. 9043, 05.06.2012; n. 26985, 02.12.2013; n. 7741, 02.04.2014.
97. Cassazione civile, Sez. II, решение n. 26985, 02.12.2013. Упоминаемый в этой максиме годовой срок – это специальный пресекательный срок для защиты владения (ст. 1168 Codice civile), в то время как пятилетний срок – общий сокращённый срок исковой давности для требований о возмещении внедоговорного вреда (ст. 2947 Codice civile). Практически идентичное обоснование было дано ранее в решении того же отделения n. 20875, 27.10.2005.
98. BGH NJW 1981, 865, 866; Wolf M. Op. cit. S. 78 (Rn. 166).
99. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 130.
100. Это характерно, например, для немецкого и итальянского права (§ 864 BGB, ч. 1 ст. 1168 и ч. 1 ст. 1170 Codice civile). Однако, к примеру, в швейцарском ZGB (ст. 929) он определен как исковая давность – Verjährung / prescription / prescrizione. Вместе с тем в швейцарском праве он имеет значительную специфику: во-первых, это «объективный» срок (как и в ст. 219 нашего Проекта), т.е. его течение начинается независимо от того, узнал ли владелец о нарушении своего владения и когда узнал; во-вторых же, право на иск вообще существует только тогда, когда владелец потребовал возврата вещи или прекращения нарушений немедленно после того, как узнал об акте насилия и о личности нарушителя. Таким образом, если владелец не отреагировал на нарушение незамедлительно, годовой срок утрачивает свое значение, и владельческая защита становится невозможной.
101. Это, впрочем, не мешает доктрине и судебной практике рассматривать данный срок именно как пресекательный, а не как исковую давность; см., напр., решения Кассационного суда (Cassazione civile, Sez. II): n. 18058, 19.10.2012; n. 26985, 02.12.2013.
102. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 129.
103. Cassazione civile, Sez. VI-2, n. 1455, 19.01.2018.
104. При этом неясное положение п. 2 ст. 215 о том, что защита владения может предоставляться также и невладельцам, нуждается в пояснении в самом его тексте.
Итак, можно высказать следующие предложения по доработке положений Проекта о владении.
1.Определение владения в п. 1 ст. 209 можно было бы сформулировать таким образом: «Владение означает фактическое господство лица над объектом владения (статья 211), то есть материальное обладание им, сопряженное с волей к такому обладанию…» (и далее по тексту).
2.Исключить абз. 2 п. 1 ст. 209. Вместо него закрепить правило, согласно которому в случае успешной защиты своего владения добросовестным владельцем оно не считалось бы утраченным и прерванным в целях приобретательной давности.
3.Предусмотреть возможность приобретения по давности владения ограниченных вещных прав пользования, что, учитывая систематику Проекта, целесообразно сделать в положениях, посвящённых приобретению соответствующих вещных прав с отсылкой к положениям главы 13 о владении и к положениям о приобретательной давности, насколько их применение не будет противоречить природе соответствующих вещных прав.
4.Положения абз. 2 п. 1 ст. 217 и абз. 2 п. 2 ст. 242 необходимо скорректировать таким образом, чтобы для присоединения сроков владения при универсальном правопреемстве не требовалась воля наследодателя на переход владения, или же вместо этого вернуть ранее существовавшее в Проекте положение о переходе владения по наследству.
5.Положения п. 2 и 4 ст. 209, п. 2 ст. 210 исключить.
6.Положение п. 3 ст. 210 следовало бы сформулировать примерно таким образом: «Двое или более лиц, совместно осуществляющих фактическое господство над объектом в качестве участников общей собственности, признаются совладельцами независимо от наличия у них права общей собственности».
7.Вместо положения п. 3 ст. 209 предусмотреть конструкцию двойного владения или – что, на наш взгляд, более предпочтительно во избежание путаницы в терминологии – владения и держания.
8.Положения главы 14 о защите владения необходимо привести в систему, сгруппировав их в отдельные статьи, посвящённые: (а) предпосылкам права на защиту – видам нарушения владения, дающим право на защиту, кому предоставляется защита, против кого и при каких условиях (из формулировок этих положений должно вытекать и распределение бремени доказывания), в течение какого срока (пресекательного или давностного); (б) формам защиты – самозащите, административной и судебной защите; (в) способам судебной (исковой) защиты; (г) процессу по владельческим искам, в частности петиторным возражениям.
9.Основание для владельческой защиты в п. 1 ст. 216 следует сформулировать исключительно как запрещённое самоуправство, причём это положение должно распространяться не только на такой способ защиты, как возврат утраченного владения, но и на требование об устранении препятствий к владению. Что касается дальнейшей дифференциации самоуправных действий, то целесообразно было бы установить безусловное предоставление владельческой защиты (независимо от срока и иных характеристик владения) в случае насильственного или тайного отнятия вещи, предусмотрев для иных самоуправных действий дополнительные условия, в частности срок владения.
10.В п. 4 ст. 217 вместо диспозитивной формулировки «может быть отказано» необходимо указать, что «суд отказывает в иске» или сформулировать предписание иным императивным способом.
11.Закрепить презумпцию непрерывности владения в промежуточный период, т.е. между двумя моментами времени, в которые наличие владения доказано.
12.Скоординировать нормы о защите владения с процессуальным законодательством, предусмотрев для такой защиты упрощённую процедуру производства.
13.Последовательно провести простую и понятную идею относительности владельческой защиты: как активная, так и пассивная легитимация по иску о возврате владения должны ограничиваться фигурами, с одной стороны, утратившего вещь владельца (активная легитимация), а с другой – непосредственного нарушителя владения, его наследника или третьего лица – приобретателя, знавшего о нарушении владения, в зависимости от того, у кого находится вещь (пассивная легитимация). Если же тот, у кого оказалась вещь, не относится к этому кругу лиц, против него возможен только петиторный иск. В соответствии с этим необходимо скорректировать п. 3 ст. 216. При таком подходе отпадает необходимость в п. 2 ст. 216, который следует исключить.
14.Расширить круг так называемых служебных владельцев (п. 4 ст. 210) за счет включения в него лиц, обладающих вещью по гражданско-правовому договору не в своём собственном интересе и полностью подчинённых указаниям другого лица, которое и признаётся владельцем.
15.Нуждается в более глубокой проработке вопрос о пределах допустимости петиторных возражений в поссессорном процессе (ст. 218), а формулировка п. 2 ст. 218 «требование о защите владения признано судом необоснованным» – в уточнении.
1. Суханов Е.А. Проблемы реформирования вещного права // Закон. 2018. № 12. С. 51.
2. Здесь и далее имеется в виду Проект № 47538-6/5 во втором чтении Федерального закона «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»: http://privlaw.ru/povestka-47/.
3. Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права // Закон. 2020. № 3. С. 126 и след. Автор, в частности, указывает: «Революционное реформирование вещного права, не основанное ни на историческом опыте, ни на складывавшейся десятилетиями судебной практике, мало того что не может создать правовую традицию и привить уважение к правовой системе, но и чревато непредсказуемыми правовыми рисками. Нет никаких сомнений, что такая реформа надолго повергнет правоприменительную практику в хаос...» (С. 127).
4. Там же. С. 128.
5. См.: «Вещное право – не игрушка» [интервью с А.А. Ивановым] // Закон. 2018. № 12. С. 21: «...Такая защита у нас есть и сейчас. Просто она осуществляется путем возбуждения уголовных дел или применения уголовных и административных мер силовыми структурами. Но – без должной правовой процедуры».
6. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве // Вестник ВАС РФ. 2009. № 5. С. 30 и след.
7. Там же. С. 27 и след.
8. Воздержусь здесь от конкретных ссылок: интересующемуся достаточно обратиться к комментариям статей о владельческой защите иностранных гражданских кодексов или к постатейным указателям судебной практики.
9. Иеринг Р. Об основании защиты владения // фон Иеринг Р. Избранные труды. Т. II. СПб.: Юридический центр «Пресс», 2006. С. 388: «...и в самом деле, – продолжает автор, – необходимость самой защиты владения никогда не подвергалась серьезному сомнению».
10. См., напр.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ // Правоведение. 2011. № 5. С. 121 и след.: «...при наличии закрепленной... презумпции правомерности владения... владельческая защита как таковая может понадобиться только незаконному владельцу в ситуации, когда нарушитель владения способен опровергнуть указанную презумпцию, т.е. когда нарушитель – собственник или иной титульный владелец. В любом ином случае, опираясь на указанную презумпцию... любой владелец вправе будет использовать виндикацию, не прибегая к владельческому иску».
11. Впрочем, в советском и постсоветском праве подобная презумпция действительно признавалась и признаётся, сначала даже юридически, а затем de facto, путём «облегченного» подхода к оценке доказательств. Однако такое признание явилось лишь вынужденным следствием отсутствия защиты владения, и без него просто невозможно было решать практическую проблему защиты интересов собственника, в основном движимых вещей, не имеющего возможности доказать своё право собственности (известная ещё римскому праву проблема probatio diabolica).
12. Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis? // Вестник гражданского права. 2019. № 5 (СПС «Консультант Плюс»); Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128: «Что же мы видим в проекте помимо радикальных изменений?» – задает вопрос автор. И отвечает: «Демонстративное игнорирование этой судебной практики. Наиболее ярко это проявляется в столь важном для частного права институте, как владение».
13. Как замечено А.А. Ивановым, разработчики этих положений, по-видимому, «сознательно уходили от того, чтобы делать выбор между извечными доктринальными проблемами» («Вещное право – не игрушка». С. 21).
14. Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128: автор обосновывает «путь не революционного, а поступательного, эволюционного развития вещного права».
15. Далее при отсутствии иного указания имеются в виду статьи Проекта.
16. В современной литературе см., напр.: Wolf M. Sachenrecht. 21. Aufl. München: Beck, 2005. S. 74 (Rn. 160).
17. См.: Покровский И.А. Основные вопросы владения в новом Германском уложении // Правоведение. 2011. № 5 [переиздание из: Вестник права. 1899. № 1]. С. 223.
18. Здесь и далее положения, общепризнанные в романистической науке, будут даваться без ссылок на первоисточники и литературу.
19. Хотя в литературе встречается и несколько иная интерпретация соответствующих римских источников (См., напр.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 13–23), останавливаться на которой здесь мы не можем.
20. Ср.: Wolf M. Op. cit. S. 75 (Rn. 162): «Непосредственное владение имеется в отношении всех вещей, находящихся в сфере господства (Herrschaftsbereich), в частности в квартире, лица, причём не требуется, чтобы оно знало о каждой из них в отдельности»; S. 80 (Rn. 171): «Достаточно общей владельческой воли, как в отношении вещей в помещениях, которые находятся под надзором хозяина (BHGZ 101, 186, 188)».
21. Покровский И.А. Указ. соч. С. 223.
22. Там же. С. 223 и след.
23. Там же. С. 223. Сам И.А. Покровский считал подход разработчиков BGB верным как соответствующий основной идее защиты владения – цели охраны гражданского мира и порядка (там же. С. 224).
24. Концепция развития законодательства о вещном праве (проект) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 4. С. 102–185.
25. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве. С. 43 и след.
26. Хотя признавалось, что он сохранял его, если начал владеть ещё до того, как у него возникло психическое расстройство, поскольку, как считалось, не обладая юридически значимой волей, он не в состоянии отказаться от уже начатого владения.
27. См., напр.: Talamanca M. Istituzioni di diritto romano. Milano, 1990. P. 491.
28. Wolf M. Op. cit. S. 80 (Rn. 171); BGH NJW 1988, 3260, 3262.
29. В Италии – высший судебный орган, Верховный суд.
30. То есть «захвата», «завладения».
31. То есть, согласно российской юридической терминологии, способность понимать значение своих действий или руководить ими.
32. Cassazione civile, Sez. II, решение n. 4072, 18.06.1986.
33. Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis?
34. На это указывают и критики рассматриваемого определения, ставя «вопрос о том, как можно господствовать над чем-либо, не осознавая факта своего господства» (Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве. С. 44).
35. Неверно поэтому противопоставлять владение как волевое отношение отношению фактическому, как иногда делают (см., напр.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 119).
36. Wolf M. Op. cit. S. 74 (Rn. 161).
37. Ср.: Ibid. S. 80 (Rn. 171): при приобретении фактического господства должна быть «воля осуществлять фактическую власть над вещью», «воля на приобретение владения» (Besitzerwerbswille).
38. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 119.
39. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве. С. 44.
40. Ср.: Wolf M. Op. cit. S. 76 (Rn. 165): «Хотя владение как фактическое господство над вещью само не является субъективным правом, из него вытекает субъективное охранительное право против любого на защиту фактически существующего состояния».
41. Ср.: Ibid. S. 75 (Rn. 162): «Наличие фактического господства над вещью зависит от того, имеется ли реальная возможность воздействия (Einwirkung) на вещь».
42. Об иных практических проблемах, которые могут возникнуть в связи с определением владения через «свободный доступ» см.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 118 и след.
43. Два вышеназванных интердикта были неприменимы из-за отсутствия насилия, а ещё два – uti possidetis и utrubi – по той причине, что были рассчитаны на удержание, а не на восстановление владения, хотя при определенных условиях могли выполнять и восстановительную функцию.
44. Pomp. 23 ad Q.M., D. 41, 2, 25, 2; Pap. 23 quaest., D. 41, 2, 46; Paul. 65 ad ed., D. 41, 2, 8 = 50, 17, 153.
45. Но только при недобросовестности владельца: подробнее об этом см. ниже.
46. Такое правило содержится, например, в абз. 2 § 940 BGB, п. 2 ст. 728 швейцарского ГК, ч. 2 ст. 1167 Codice civile.
47. Не является вещным правом пользования залог, поскольку он предоставляет своему обладателю возможность не пользоваться вещью, а лишь при определенных условиях обратить на нее взыскание (обеспечительное вещное право или вещное обеспечение). Впрочем, природа этого права спорна, многие отказываются относить его вообще к категории вещных прав (см., напр.: Рыбалов А.О. Абсолютные и относительные права // Gaudeamus igitur!: сб. статей к юбилею А.А. Иванова М.: Закон, 2020. С. 300 и след.). Не имея возможности вдаваться здесь в эту дискуссию, отметим, тем не менее, что право залога вещей представляется всё же правом вещным, хотя и стоящим особняком по отношению к иным ограниченным вещным правам, прежде всего вследствие его цели и содержания. Напротив, совершенно ясно, что такая форма обеспечения, как залог прав требования, представляющая собой лишь функциональный аналог залога вещей и возникшая значительно позже последнего, не является вещным правом, точно так же, как не является правом собственности право на безналичные денежные средства, в отличие от права на наличные деньги, несмотря на их функциональное подобие.
48. См.: Torrente A., Schlesinger P. Manuale di diritto privato. 14° ed. Milano: Giuffrè, 1995. P. 341: «Кодекс последовал романистической концепции, ограничивающей фигуру владения властью, соответствующей вещным правам (и не всем: праву собственности и вещным правам пользования), исключая, чтобы она могла распространяться на семейные права и на обязательственные отношения».
49. О поссессорной защите подобных владельческих ситуаций согласно BGB см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 222.
50. Для ряда сервитутов, не предполагающих ограниченного материального обладания вещью или хотя бы ее частью, потребовалось бы изменить формулировку, прибегнув к римским конструкциям фактического осуществления права сервитута или «владения правом».
51. Ср. абз. 3 п. 2.6 Концепции развития законодательства о вещном праве: «Владение также предполагается продолжающимся в случае универсального правопреемства в отношении владельца».
52. Ср.: Латыев А.Н. О владении по Концепции развития гражданского законодательства // Вещные права: постановка проблемы и ее решение: Сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2011. С. 57: «...если владение есть состояние фактическое, то о каком правопреемстве вообще может идти речь?».
53. Wolf M. Op. cit. S. 75 (Rn. 162); Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 348.
54. Wolf M. Op. cit. S. 75 (Rn. 162).
55. См., напр.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 121.
56. Для современного итальянского права см., напр.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 343.
57. Подробнее о некорректности и опасности ставить признание или непризнание факта владения в зависимость от наличия того или иного права, включающего правомочие владения, и о том, что это неизбежно обессмысливает сам институт владельческой защиты, см.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 119 и след.
58. В его отношении предоставляемая претором владельческая защита была не исключением из общего правила, а вообще исторически первым случаем применения такой защиты; более того, именно к подобному обладанию участком из состава общей земли (первоначально, в древнейшее время, принадлежавшей роду), по-видимому, впервые и стал применяться термин possessio (см., напр.: Kaser M., Knütel R. Römisches Privatrecht, 18. Aufl. München, Beck, 2006. S. 99 f.).
59. Cassazione civile, Sez. II, решение n. 10676, 22.07.2002. Особенность владельческой защиты квалифицированного держателя состоит в том, что он должен сослаться на титул держания, т.е. право, на основании которого он обладает вещью. Это один из случаев, когда ссылка на право в поссессорном процессе не только допустима, но и необходима. Однако она необходима лишь для того, чтобы выяснить наличие у истца квалифицированного держания, а потому судья не должен и не может выяснять вопросы действительности титула.
60. См., напр.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 341; Cassazione civile, Sez. II, решение n. 13417, 29.05.2013.
61. Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 341.
62. Они защищены только иском о восстановлении их держания, отнятого насильственно или тайно (ст. 1168 Codice civile), но не могут требовать возврата вещи в иных случаях, а также не пользуются защитой в случае нарушений, не связанных с изъятием вещи (ст. 1170 Codice civile).
63. Что верно отмечается в литературе; см., напр.: Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128. Вместе с тем вряд ли можно согласиться с автором в том, что сказанное вытекает из проводимой в Проекте концепции владения как фактического господства со свободным доступом: «...такой подход к пониманию владения, – указывает автор, – действительно не позволяет говорить о возможности двойного владения: например, собственник безусловно лишен возможности свободного доступа к своей вещи в случае сдачи ее в аренду или передачи эмфитевту» (Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis?). Против этого следует заметить, что и при двойном владении опосредованный владелец может сохранять как свободный доступ к объекту владения, так и частичное фактическое господство над ним (примеры см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 225 и след.).
64. Неверно поэтому утверждение о том, что в такой конструкции якобы «используется именно римский принцип» (Латыев А.Н. Указ. соч. С. 64 и след.). То обстоятельство, что римское право признало владельцем прекариста, вовсе не означает, что оно «уже не считало таковым предоставившего в precarium имущество собственника» (там же. С. 64). Такие юристы, как Сабин (Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 3, 5) и, впоследствии, Помпоний (Pomp., 29 ad Sab., D. 43, 26, 15, 4) прямо указывали, что владеет и прекарист, и само то лицо, которое предоставило в прекарий. Прекарист был признан владельцем в том лишь смысле, что ему была предоставлена владельческая защита, однако при этом его обладание вещью продолжало оставаться possessio alieno nomine (т.е. «владением от чужого имени»), и иные правовые последствия владения, прежде всего течение срока ad usucapionem, наступали именно для владельца в собственном смысле – того, кто предоставил вещь в precarium (см.: Kaser M. Zur Geschichte des precarium // Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Rom. Abt. Vol. 89 [1972]. S. 94–148; Kaser M., Knütel R. Op. cit. S. 102; это верно и для других случаев «аномального» владения, за исключением секвестра, при котором фигуры владельца pro suo просто не было; в отношении залогодателя см: Paul. 54 ad ed., D. 41, 2, 1, 15; Iul. 13 dig., D. 41, 2, 36; Iav. 4 ex Plaut., 41, 3, 16). Говорить о каком-то «римском принципе» невозможно и потому, что отмеченное автором явление наблюдалось, помимо precarium, лишь ещё в трех случаях, о которых было сказано выше, и в их числе не было, например, фигур арендатора, ссудополучателя, хранителя и иных держателей по частноправовому договору (за исключением секвестратария). Наконец, следует отметить, что терминологически для римских юристов владением (possessio) было обладание вещью как от своего, так и от чужого имени (т.е., согласно современной терминологии, также и производное владение), но последнее, не пользовавшееся интердиктной защитой, они называли possessio naturalis, possessio alieno nomine или pro alieno.
65. С этой точки зрения, если все же проводить концепцию единства владения, то вместо рассматриваемого положения п. 3 ст. 209 следовало бы установить правило о том, что передача фактического обладания вещью (фактического господства над ней), в том числе временного, другому лицу прекращает владение передающего и устанавливает владение принимающего.
66. См. особенно: Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis? См. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 120; Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128.
67. Критику принятой в Проекте унитарной концепции владения см. также: Латыев А.Н. Указ. соч. С. 64 и след.
68. Во французском Code civil защите владения посвящена лишь одна ст. 2278 весьма общего содержания, которая не называет конкретных способов защиты.
69. Ср. совершенно правильное указание абз. 1 п. 2.8 Концепции развития законодательства о вещном праве: «Владение защищается от самоуправных действий, т.е. от таких действий, которые лишают владельца владения помимо его воли» (курсив мой. – Д.Т.). Очевидно, потеря вещи не есть «лишение» владения.
70. Лишение владения, дающее основание владельческому иску, может и не быть насильственным или тайным, например, если держатель (или непосредственный владелец) отказывается вернуть вещь владельцу (опосредованному владельцу), отрицая его право, – так называемая interversio possessionis (ситуация, невозможная, впрочем, при унитарной концепции владения, принятой Проектом). Однако для владельческой защиты в таком случае иногда устанавливаются дополнительные условия: например, согласно итальянскому Codice civile в этом случае необходимо, чтобы владение продолжалось год до его нарушения (ч. 3 ст. 1170), в то время как при насильственном или тайном отнятии вещи (ст. 1168) этого не требуется.
71. См.: Иеринг Р. Указ. соч. С. 450.
72. Также и в Концепции развития законодательства о вещном праве говорится, что указанная защита должна предоставляться «в результате насильственных, тайных или иных самоуправных действий» (абз. 2 п. 2.8).
73. Разница состоит в том, что бремя доказывания меньшего времени владения истца по германскому праву лежит на ответчике, в то время как по п. 1 ст. 217 доказать продолжительность своего владения как минимум в один год должен истец.
74. Покровский И.А. Указ. соч. С. 236.
75. Условие о владении в течение года критикуется и с иных позиций, на наш взгляд, ошибочных. Так, например, А.Д. Рудоквас исходит из посылки, что «пока юридически сохраняется возможность возврата владения прежним владельцем, новый владелец в юридическом смысле владельцем не считается, т.е. не владеет», а потому претендующий на защиту, дабы обосновать свое владение, якобы должен доказать отсутствие указанной возможности возврата, т.е. отрицательный факт того, что ни им, ни его предшественником владение не было получено против воли никого из предшествующих владельцев (Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 128). Однако Проект говорит о другом: нарушенное владение не утрачивается, а новый обладатель вещи не считается владельцем, лишь если утратившее вещь лицо «в установленном порядке воспользовалось защитой владения» (абз. 2 п. 1 ст. 209), а не «пока юридически сохраняется возможность возврата владения», как полагает автор.
76. Подобно тому, как это сделано в других правопорядках (например, ст. 1142 итальянского Codice civile). См. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 128.
77. Так, например, книга IV итальянского ГПК, носящая название «Специальные производства», открывается титулом I «Ускоренные производства», который содержит главу IV «О владельческих производствах» (ст. 703–705), специально посвящённую процессуальным аспектам защиты владения. Эта глава включает также отсылки к иным нормам об ускоренных производствах (ст. 669-bis и след.), что в совокупности позволяет добиться тех свойств оперативности и простоты, которые должны быть присущи любой провизорной защите. Примечательно, что вплоть до середины 1999 г. владельческие споры в Италии были подсудны судьям низшего звена (примерно соответствующим мировым судьям в отечественной судебной системе), которые именовались преторами (pretori), т.е. термином, унаследованным из римского правопорядка, где владельческой защитой как раз ведал praetor (правда, римский претор был не низшим судьей, а одним из высших должностных лиц – магистратов – и предоставлял такую защиту не в судебном, а в административном порядке, посредством особых приказов – владельческих интердиктов, interdicta possessoria). Законодательным декретом от 19.02.1998 № 51 претура (в ее современном смысле) была упразднена, и владельческие споры в Италии стали относиться к подсудности единоличного судьи в судах первой инстанции, что, разумеется, не отразилось на упрощённом характере самой процедуры владельческой защиты.
78. См. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 124.См. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 124.
79. Подробнее об этом см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 235; Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 126.
80. «Владение, полученное путем запрещенного самоуправства, является порочным. Действие этой порочности сохраняется также против преемника во владении, если он является наследником владельца или в момент приобретения знал о порочности владения своего предшественника».
81. «1. Тот, кто приобрел владение движимой вещью, не будучи добросовестным, может быть всегда принужден к возврату со стороны предшествующего владельца. 2. Если, однако, сам предшествующий владелец не приобрел ее добросовестно, он не может истребовать ее от последующего владельца». При этом пороком владения (как определяющим недобросовестность третьего лица, так и вообще дающим основание для владельческой защиты) в швейцарском праве является только неправомерное насилие (ст. 927–929 ZGB).
82. «Восстановления [владения] можно требовать также против того, кто владеет в силу приобретения по сингулярному основанию, совершённого с осознанием произошедшего лишения [владения]». Указание только на сингулярное основание принято толковать расширительно, в том смысле, что при универсальном основании данное правило действует a fortiori.
83. Обстоятельную критику п. 3 ст. 216, однако с несколько иных позиций, см. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 126 и след.
84. Подробнее см.: Рыбалов А.О. Владение в российском праве: quo vadis?; Рыбалов А.О. Почему я против реформы вещного права. С. 128.
85. См. также: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 120.
86. Подробно о дискуссии по этому вопросу в немецкой доктрине периода разработки ГГУ см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 229 и след. Сам автор возражал против лишения служебных владельцев владельческой защиты как раз по указанным причинам (там же. С. 231 и след.).
87. Ссылки на право и на его основание в поссессорном процессе допустимы лишь ad colorandam possessionem, т.е. для выявления самого факта владения и его действительных границ, в частности для выяснения, фактическому осуществлению какого вещного права соответствует владение. См., напр.: решения 2-го гражданского отделения Кассационного суда Италии (Cassazione civile, Sez. II): n. 6741, 15.11.1986; n. 4625, 21.05.1987; n. 7836, 03.08.1990; Покровский И.А. Указ. соч. С. 227: «во многих случаях обращение к контракту для всякой посессорной защиты неизбежно».
88. См.: Torrente A., Schlesinger P. Op. cit. P. 355.
89. Это подтверждается абз. 3 п. 2.7 Концепции развития законодательства о вещном праве, где указывается на «возможность встречного иска нарушителя в виде спора о праве (виндикационный иск)».
90. Идея рассматриваемого положения Проекта, по-видимому, заимствована из немецкого права, в котором также допускается противопоставление владельческому иску встречного петиторного иска на основании общего положения о встречном иске § 33 ZPO (ГПК): поскольку поссессорный иск о возврате владения и встречный петиторный иск являются «одновременно созревшими для вынесения решения» (gleichzeitig zur Entscheidung reif), то право на владение подлежит на основании встречного иска признанию, а владельческий иск – отклонению: BGH NJW 1979, 1358; Wolf M. Op. cit. S. 77 (Rn. 165).
91. При этом непонятно, однако, как быть, если спорная вещь является недвижимой, на что уже обращалось внимание в литературе (см.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве. С. 50).
92. См.: Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 122 и след.
93. См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 234-236. Заметим, что, несмотря на справедливость этой критики, некоторое время спустя подход германского законодателя получил закрепление также в швейцарском ZGB 1907 г. (ст. 926).
94. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в Концепции развития законодательства о вещном праве. С. 51.
95. При восстановительных интердиктах (Gai. 4, 163–165); см.: Burdese A. Manuale di diritto privato romano. 4° ed. Torino: Utet, 1998. P. 402.
96. В Германии – из абз. 2 § 823 BGB, поскольку согласно этой норме возмещению подлежит также вред, причиненный виновным нарушением закона, направленного на защиту другого лица, а в случае нарушения владения таким законом считается § 858 BGB, запрещающий самоуправное посягательство на владение; см.: Wolf M. Op. cit. S. 77 f. (Rn. 166); в Италии – из ст. 2043 Codice civile, согласно которой возмещению подлежит любой причиненный виновно «неправомерный вред» (danno ingiusto), а вред, причиненный нарушением владения, рассматривается в качестве такового; это совершенно однозначная устоявшаяся практика Кассационного суда (Cassazione civile, Sez. II), см. его решения: n. 1093, 28.02.1989; n. 7748, 02.08.1990; n. 20875 27.10.2005; n. 25241, 29.11.2006; n. 25899, 05.12.2006; n. 9043, 05.06.2012; n. 26985, 02.12.2013; n. 7741, 02.04.2014.
97. Cassazione civile, Sez. II, решение n. 26985, 02.12.2013. Упоминаемый в этой максиме годовой срок – это специальный пресекательный срок для защиты владения (ст. 1168 Codice civile), в то время как пятилетний срок – общий сокращённый срок исковой давности для требований о возмещении внедоговорного вреда (ст. 2947 Codice civile). Практически идентичное обоснование было дано ранее в решении того же отделения n. 20875, 27.10.2005.
98. BGH NJW 1981, 865, 866; Wolf M. Op. cit. S. 78 (Rn. 166).
99. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 130.
100. Это характерно, например, для немецкого и итальянского права (§ 864 BGB, ч. 1 ст. 1168 и ч. 1 ст. 1170 Codice civile). Однако, к примеру, в швейцарском ZGB (ст. 929) он определен как исковая давность – Verjährung / prescription / prescrizione. Вместе с тем в швейцарском праве он имеет значительную специфику: во-первых, это «объективный» срок (как и в ст. 219 нашего Проекта), т.е. его течение начинается независимо от того, узнал ли владелец о нарушении своего владения и когда узнал; во-вторых же, право на иск вообще существует только тогда, когда владелец потребовал возврата вещи или прекращения нарушений немедленно после того, как узнал об акте насилия и о личности нарушителя. Таким образом, если владелец не отреагировал на нарушение незамедлительно, годовой срок утрачивает свое значение, и владельческая защита становится невозможной.
101. Это, впрочем, не мешает доктрине и судебной практике рассматривать данный срок именно как пресекательный, а не как исковую давность; см., напр., решения Кассационного суда (Cassazione civile, Sez. II): n. 18058, 19.10.2012; n. 26985, 02.12.2013.
102. Рудоквас А.Д. Владение и владельческая защита в проекте изменений Гражданского кодекса РФ. С. 129.
103. Cassazione civile, Sez. VI-2, n. 1455, 19.01.2018.
104. При этом неясное положение п. 2 ст. 215 о том, что защита владения может предоставляться также и невладельцам, нуждается в пояснении в самом его тексте.