Пассивная легитимация
Совершенно неудовлетворительно решен в Проекте вопрос пассивной легитимации по иску о восстановлении владения. П. 3 ст. 216 устанавливает следующее правило:
«Требование о защите владения предъявляется к лицу, у которого фактически находится вещь»
Прежде всего, это положение сформулировано слишком широко: «требование о защите владения» – общее понятие, которым охватывается любой способ защиты владения в юрисдикционной форме, в том числе требование об устранении препятствий к владению (п. 4 ст. 216), требование о признании недействительным ненормативного акта государственного или муниципального органа власти (п. 6 ст. 215), в то время как действие рассматриваемого правила по самой его сути ограничено, очевидно, единственно восстановлением владения посредством возврата вещи: ведь только это требование может быть предъявлено «к лицу, у которого фактически находится вещь».
Далее, авторы Проекта избегают называть такое лицо владельцем: вероятно, по их мысли, если признать ответчика владельцем, то было бы непонятно, что же тогда защищается в имущественной сфере истца, если владения у него уже нет. С этим, по-видимому, связано и введение уже подробно рассмотренного положения абз. 2 п. 1 ст. 209, согласно которому «нарушенное владение не считается утраченным, если лицо в установленном порядке воспользовалось защитой владения».
Как отмечалось выше, в подобной фикции нет необходимости. Нет нужды, как представляется, и в обтекаемой формулировке «лицо, у которого фактически находится вещь». Вместо этого достаточно признать, что владельческим иском защищается – против актуального владельца – охраняемый законом интерес бывшего владельца в восстановлении утраченного владения. Действительно, обладание вещью со стороны лица, у которого эта вещь оказалась вследствие нарушения, соответствует установленным п. 1 ст. 209 Проекта признакам владения: это фактическое господство при сохранении свободного доступа к вещи, в то время как у утратившего вещь уже нет ни того, ни другого. Кроме того, принятый в Проекте подход приводил бы к абсурдному выводу, что фактический обладатель вещи не является владельцем даже в том случае, если он стал её собственником в качестве добросовестного приобретателя, что вполне возможно, учитывая, что из владения собственника вещь могла выйти по его воле (одна из предпосылок добросовестного приобретения согласно ст. 302 ГК и п. 1 ст. 228 Проекта), а из владения последующего её незаконного владельца – против воли этого последнего.
В силу всех этих соображений далее мы не будем следовать терминологии Проекта, а истца и ответчика по иску о восстановлении владения будем называть также «бывший владелец» и «актуальный владелец».
Однако главное возражение, которое вызывает п. 3 ст. 216, касается самого содержания установленного им правила. Его идея состоит в допущении абсолютной защиты бывшего владельца, у которого отнято владение, против любого, у кого бы ни оказалась вещь, в том числе против добросовестного третьего лица. Этот вывод подтверждается Концепцией развития законодательства о вещном праве, где прямо указано: «Требование о защите владения заявляется к нарушителю владения или любому последующему владельцу» (абз. 5 п. 2.8).
Оценивая это правило, следует учитывать, что в современном праве оно, по-видимому, не имеет аналогов. Вспомним, что в римском праве интердикты о восстановлении насильственно отнятого владения (unde vi и de vi armata) применялись лишь непосредственно против нарушителя. Впоследствии, в средневековом каноническом праве, появилась actio spolii, посредством которой утративший владение мог вернуть его от любого, у кого находилась вещь, т.е. именно как предлагается в настоящее время Проектом. Однако в современных континентальных правопорядках защита владения возможна только против самого spoliator‘а, т.е. непосредственного нарушителя, самоуправно захватившего владение, а также его наследника или последующего недобросовестного приобретателя, который, приобретая владение, знал о том, что оно порочно – отнято тайно или насилием (например, абз. 2 § 858 германского BGB; ст. 936 швейцарского ZGB; ст. 1169 итальянского Codice civile).
Вряд ли принятый в Проекте смелый подход, диссонирующий с традиционным решением, является оправданным. Думается, что, будучи продолжением некорректного определения основания владельческой защиты (см. выше), он прежде всего не соответствует природе и целям этой последней, поскольку ставит бывшего фактического владельца при осуществлении такой защиты, по сути, на один уровень с собственником, отыскивающим свою вещь в петиторном (виндикационном) процессе: этот последний, если он утратил владение помимо своей воли, тоже может истребовать свою вещь от любого – в том числе и добросовестного – владельца. Но если в отношении собственника такое решение вполне понятно, то того же нельзя сказать в отношении бывшего владельца, о праве которого при рассмотрении владельческого спора ничего не известно. В поссессорном процессе, где защита предоставляется истцу независимо от законности и добросовестности владения, могут столкнуться два незаконных владельца – бывший и актуальный, причём оба могут быть как добросовестными, так и нет. Так почему же при добросовестности ответчика – актуального владельца (а добросовестность всегда предполагается) предпочтение должно быть отдано такому же добросовестному (в лучшем случае), однако теперь уже бывшемувладельцу? Это противоречило бы известному принципу «in pari causa melior est condicio possidentis» («при равном основании лучшим является положение владеющего»): актуальный владелец ничем не хуже того, который утратил владение, а тот факт, что последний утратил владение помимо своей воли (что имело бы решающее значение в виндикационном процессе, где речь шла бы об утрате владения собственником), должно иметь значение только в отношениях между ним и непосредственным нарушителем (spoliator), но не в его отношениях с третьими добросовестными лицами. А если бывший владелец считает, что его интерес во владении заслуживает предпочтения потому, что опирается на то или иное право, то тогда ему следует прибегнуть к петиторному средству защиты – виндикационному иску.
Таким образом п. 3 ст. 216 также нуждается в корректировке, при которой, учитывая опыт европейского правового развития, пассивную легитимацию по иску о восстановлении владения целесообразно ограничить фигурами непосредственного нарушителя, его наследника, а также недобросовестного приобретателя, знавшего о пороке владения (разумеется, в зависимости от того, у кого из них фактически находится вещь).
* * *
Не столь серьёзны, как только что рассмотренные, но всё же существенны недостатки положений Проекта об активной легитимации, служебных владельцах и петиторных возражениях.
Активная легитимация
Прежде всего следует обратить внимание, что, как ни парадоксально, владельческая защита предоставляется не только владельцам. В п. 2 ст. 215 предусмотрено:
«В случаях, установленных законом, к защите владения могут прибегать лица, не являющиеся владельцами»
Непонятно, однако, кто эти лица и что же именно в таком случае будет защищаться. Данное положение требует, безусловно, пояснения в самом его тексте.
Что же касается владельцев, то в п. 2 ст. 216 содержится следующее предписание:
«Требование о защите владения предъявляется лицом, утратившим владение последним»
На первый взгляд, это правило, ограничивающее активную легитимацию по владельческому иску, в известной мере смягчает уже рассмотренные негативные последствия установления широчайшей пассивной легитимации (п. 3 ст. 216): тот, кто утратил владение первым, не может, согласно этому правилу, истребовать вещь у третьего лица, если второй владелец тоже утратил её против своей воли. Но как это правило будет применяться на практике? И в чем состоит логика подобного ограничения? Ведь получается, что если нарушитель владения, отнявший вещь, затем утратил эту вещь по своей воле, продав или иначе уступив её третьему лицу, то первоначальный владелец может её истребовать на основании п. 3 ст. 216, а вот если у нарушителя вещь тоже была похищена или отобрана, то это право согласно п. 2 ст. 216 почему-то отпадает. Между тем в этом правиле нет необходимости, если признать, что владельческая защита возможна только против непосредственного нарушителя владения, его наследника или недобросовестного приобретателя, о чём уже говорилось выше.
Служебные владельцы
Применительно к институту владения принято выделять фигуру так называемых служебных владельцев, которые не признаются владельцами в собственном смысле, а значит, активно легитимированными на владельческую защиту. Это фактические обладатели вещи по долгу службы или на некоторых иных основаниях. Разными законодательствами круг этих лиц определяется по-разному. Так, согласно § 855 BGB к служебным владельцам (Besitzdiener) относятся лица, осуществляющие фактическое господство над вещью для другого лица в его домашнем хозяйстве или в приносящей доход деятельности либо на основании подобного правоотношения, при котором они должны исполнять указания этого другого лица, которое единственно и признаётся владельцем.
В итальянском праве, где, как уже отмечалось выше, вообще вместо непосредственных владельцев фигурируют держатели, наряду с квалифицированными (или автономными) держателями, обладающими вещью в своём интересе и пользующимися владельческой защитой, выделяются держатели, не имеющие собственного интереса, но обладающие вещью «по мотивам службы или гостеприимства» (ч. 2 ст. 1168 Codice civile), т.е., в частности, для обслуживания вещи (например, автомастерская, куда владелец отдаёт машину для ремонта).
Категория служебных владельцев сложилась и в российской судебной практике, однако пока, в отсутствие института владельческой защиты, её практическое значение состоит главным образом в том, что такие владельцы вполне обоснованно не признаются надлежащими ответчиками по виндикационному иску. С введением в российское право владельческой защиты естественно возникает вопрос о том, должна ли она предоставляться таким лицам.
В п. 4 ст. 210 Проекта выделение данной фигуры, как и в BGB, служит для отграничения владельцев от невладельцев вообще, а не для решения вопроса о владельческой защите:
«Не являются владельцами лица, которые имеют доступ к объекту владения в силу родственных или трудовых отношений с владельцем, в том числе работники юридического лица – владельца данного объекта»
Недостатком этого определения является то, что «служебный» характер обладания ограничивается трудовыми функциями, в то время как с точки зрения предоставления или непредоставления владельческой защиты нет особой разницы между наёмным работником и, например, подрядчиком, хранителем, перевозчиком или иным контрагентом по гражданско-правовому договору, который обладает вещью не в своём интересе и полностью подчинён указаниям владельца.
Что же касается решения вопроса по существу, то в качестве главного аргумента против выделения рассматриваемой категории и в пользу предоставления владельческой защиты любым непосредственным владельцам, в том числе «служебным», указывается на то, что во многих случаях опосредованный владелец вследствие отсутствия, болезни или по иным уважительным причинам может быть не в состоянии оперативно предпринять меры по защите своего владения. Думается, однако, что эта проблема может быть вполне успешно решена наделением служебных владельцев в необходимых случаях полномочиями процессуальных представителей, в силу которых они и смогут осуществлять право на защиту чужого владения.
Петиторные возражения
Название ст. 218 – «Возражения против требования о защите владения» – не вполне соответствует её содержанию. Возражение – это, строго говоря, неисковое заявление ответчика, которое или полностью отрицает право истца (отрицание основания иска), или же указывает на некоторое право ответчика, противостоящее ему и обессиливающее исковое притязание о защите (эксцепция в специальном смысле). Ссылка ответчика, например, на отсутствие факта самоуправства как основания владельческой защиты (п. 4 ст. 217) относится к первой категории, а его же ссылка на своё субъективное право, включающее правомочие владения, – к последней. Однако в поссессорном процессе петиторные возражения, как правило, не допускаются. Из этого принципа некоторые законодательства делают исключение. Например, ст. 927 швейцарского ZGB, которая в качестве общего правила признаёт иррелевантными ссылки ответчика на своё «преобладающее право» (п. 1), тем не менее устанавливает, что «не обязан возвращать вещь ответчик, который немедленно обоснует преобладающее право, в силу которого он мог бы сразу же отнять вещь обратно у истца» (п. 2). Также и в тех правопорядках, где действует правило о несовместимости поссессорного и петиторного процессов, согласно которому последний может быть начат только после окончания первого (принцип «spoliatus ante omnia restituendus» – «прежде всего должен быть восстановлен лишённый [владения]»), отдельные исключения из него всё же допускаются. Например, в Италии Конституционный суд смягчил его, допустив петиторное возражение в тех случаях, когда строгое применение указанного принципа создаёт риск необратимого ущерба для обладателя права на вещь.
Рассматриваемая статья Проекта тоже допускает ссылку на право, но в качестве не возражения, а встречного иска (видимо, именно это имеется в виду, когда говорится о «встречном требовании» ответчика: см. абз. 3 п. 2.7 Концепции развития законодательства о вещном праве). Но о каком именно встречном требовании идёт речь? Если исходить из постулированного в п. 1 ст. 209 положения, что в целях защиты «нарушенное владение не считается утраченным, если лицо в установленном порядке воспользовалось защитой владения», и на этом основании признавать истца актуальным владельцем, то встречное требование ответчика будет не чем иным, как виндикационным иском. Иными словами, ответчик, у которого фактически находится вещь, будет виндицировать её у истца, у которого этой вещи нет и который, напротив, пытается изъять её у ответчика! Думается, нет лучшей иллюстрации, чем этот аргумент ad absurdum, против используемой в Проекте фикции сохранения владения за утратившим его истцом.
Если же исключить из Проекта эту ненужную фикцию, то всё встанет на свои места: «встречное требование» нужно будет понимать не как виндикационный иск, а как иск о признании права собственности. Такое решение позволит избежать перехода вещи по суду в руки владельца в тех случаях, если есть основания полагать, что ответчик имеет право на эту вещь. Утрата в таком случае владельческой защитой своей оперативности компенсируется указанным преимуществом, а также гарантиями, которые предоставляются владельцу: во-первых, до выяснения права ответчика на вещь она передаётся третьему лицу в секвестр (п. 1 ст. 218), а во-вторых, в случае если встречное петиторное требование ответчика окажется необоснованным, все вызванные этим расходы лягут на него (п. 2 ст. 218). Правда, п. 2 ст. 218 сформулирован несколько иначе:
«Все расходы по встречному требованию несет лицо, его заявившее, за исключением случаев, когда первоначальное требование о защите владения признано судом необоснованным»
Это положение представляется не вполне определённым. Что значит «требование о защите владения признано судом необоснованным»? То, что отсутствует основание для владельческой защиты (не было самоуправного отнятия вещи) или что у ответчика есть право на вещь? Если имеется в виду последнее, то установление права ответчика ещё не означает необоснованность требования истца о защите владения, ибо речь идёт о поссессорной, а не о петиторной защите. В любом случае формулировка нуждается в уточнении.
Следует вместе с тем иметь в виду и негативную сторону любого допущения в поссессорном процессе возражений ответчика, основанных на его предполагаемом праве, которая состоит в легитимации тем самым выходящего за пределы самозащиты самоуправства со стороны того, кто считает себя собственником или иным управомоченным лицом: располагая надёжными доказательствами своего права и будучи уверенным в исходе возможного судебного процесса, он будет поощряем к насильственному или тайному захвату вещи у её владельца, по сути ничем при этом не рискуя с точки зрения частноправовых последствий. Оправданно ли такое решение, не противоречит ли оно целям самой владельческой защиты? Это требует всестороннего обсуждения и взвешенной оценки.
* * *
Наконец, отдельные положения Проекта, касающиеся способов защиты владения и срока для её осуществления, сами по себе возражений не вызывают или нуждаются лишь в незначительных изменениях. Представляется поэтому не вполне обоснованной выдвинутая против некоторых из них критика, на которой вкратце остановимся.
Самозащита
Полагают, например, что возможность самозащиты владения, предусмотренная в п. 3 ст. 215, откроет путь самоуправству, против чего ещё в конце XIX в. выступал И.А. Покровский, анализируя принятое незадолго до того Гражданское уложение Германии. Заметим, однако, что выдающийся русский ученый, критически оценивая соответствующие положения немецкого BGB – абз. 2-4 § 859 в системном толковании с абз. 2 § 861 и абз. 2 § 862, выступал не против самозащиты владения как таковой, а против её распространения указанными положениями за пределы допускаемых – в силу норм § 229 и 230 того же BGB – общих мер самозащиты прав. Но в Проекте подобного расширения сферы применения самозащиты вовсе не происходит. Более того, п. 4 ст. 215 содержит прямую отсылку к общей норме ГК о самозащите:
«Самозащита владения может осуществляться любым способом, не противоречащим статье 14 настоящего Кодекса»
А в абз. 2 ст. 14 ГК говорится:
«Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения»
И это, таким образом, имеет силу также для самозащиты владения: можно, например, противиться насильственному отобранию вещи адекватными способами, но нельзя в свою очередь применять неадекватное нарушению насилие для её возврата уже после того, как она отобрана.
Возмещение вреда
В п. 7 ст. 215 предусмотрен такой способ защиты, как возмещение вреда, причинённого нарушением владения:
«Владелец вправе требовать от лица, самоуправными действиями которого нарушено владение, возмещения причиненного вреда (статья 1064)»
Упоминание ст. 1064 ГК указывает на то, что речь идёт о деликтной ответственности.
Это положение было подвергнуто критике как противоречащее фактической природе владения, поскольку право на подобную защиту может быть признано лишь за обладателем субъективного права на вещь (собственником), но не владельцем как таковым: какой вред можно «компенсировать, например, вору, у которого владение украденной вещью было отобрано третьим лицом, и эта вещь погибла, находясь в обладании отобравшего её нарушителя владения?».
Данное замечание было высказано ввиду пояснения, сделанного разработчиками Концепции развития законодательства о вещном праве, о том, что «при гибели вещи во владении нарушителя владения владельческая защита может преобразоваться в иск о взыскании компенсации» (абз. 2 п. 2.10). В этом контексте приведенное критическое замечание, конечно, правильно. Однако само рассматриваемое положение Проекта должно, очевидно, пониматься как устанавливающее ответственность за вред, причинённый не нарушением права на вещь, а нарушением владения как такового. Если, например, владелец использовал вещь в своей хозяйственной деятельности, а затем вследствие самоуправного нарушения владения был лишён такой возможности и понёс в связи с этим расходы, не получил доход или, наконец, после возврата ему вещи должен будет понести расходы, чтобы возвратить её в прежнее состояние, то такое нарушение следует рассматривать как деликт, и вред должен подлежать возмещению. В этом нет ничего нелогичного: объектом защиты будет выступать, как и при любом деликтном притязании, охраняемый законом интерес истца в возмещении причинённого ему вреда, которого не произошло бы, не будь владение нарушено.
В этом нет также ничего нового или необычного: возмещение ущерба при защите владения имеет свои прецеденты у римлян, признаётся оно и в современном зарубежном праве. Например, п. 3 ст. 927 швейцарского ZGB прямо устанавливает, что иск о возврате владения «имеет предметом возврат вещи и возмещение убытков». В Германии и Италии этот способ защиты нормами о владении не предусмотрен, однако выводится доктриной и судебной практикой из положений о деликтной ответственности. Вот как обосновывает его применение, например, Кассационный суд Италии: «Поскольку владение составляет фактическую ситуацию, имеющую собственное юридическое значение, нарушение которой само по себе даёт место возникновению обязанности возмещения, то вытекающее из этого требование о возмещении может быть заявлено совместно с иском о восстановлении [владения] или о поддержании [его в существующем состоянии], без того, однако, чтобы в его отношении находил применение годовой пресекательный срок.., поскольку убытки, причинённые владению изъятием [вещи] или препятствиями [в его осуществлении], выполняют состав внедоговорного правонарушения и как таковые подвержены пятилетней исковой давности…»
Впрочем, не любые такие убытки должны подлежать возмещению, если нарушителем владения является собственник: как признаётся, например, в немецкой литературе и судебной практике, владелец не может требовать от собственника, лишившего его владения посредством запрещённого самоуправства, возмещения убытков за несостоявшееся вследствие этого пользование вещью(иначе, по-видимому, решается вопрос в случае нарушения владения посторонним лицом).
Итак, положение п. 7 ст. 215 вполне правильное, а особенности его применения к конкретным ситуациям должны быть сформулированы судебной практикой.
Срок для защиты владения
В ст. 219 предусмотрен годовой срок для защиты владения, который прямо определяется как исковая давность. Это положение также вызвало критику в литературе: «…для владельческих исков, – пишет А.Д. Рудоквас, – речь должна идти только о пресекательном сроке, течение которого начинается с момента состоявшегося завладения имуществом… Этот срок не подлежит перерыву, приостановлению или восстановлению. Его истечение погашает само право на владельческий иск, и он применяется судом ex officio, а не по заявлению ответчика».
Действительно, в зарубежных правопорядках срок для защиты владения часто является пресекательным. Но означает ли это невозможность его конструирования в нашем праве как давностного? Думается, что нет.
Так, объективность начала его течения, т.е. независимо от знания владельца о нарушении владения, не всегда отвечает целям правовой защиты. Например, если нарушение владения происходит тайно, исчислять этот срок – будь он пресекательным или исковой давностью – целесообразно именно с момента, когда владелец узнал о нарушении: такой подход использует, например, итальянский законодатель в отношении иска о восстановлении владения: «Если лишение [владения] является тайным, срок для требования о восстановлении начинает течь со дня обнаружения такого лишения» (ч. 3 ст. 1168 Codice civile). Правильно было бы принять этот подход и в Проекте.
Неочевидна и постулируемая недопустимость приостановления этого срока. Зачем, например, лишать владельца защиты, если он по объективным причинам в течение всего срока или большей его части был объективно лишён возможности предъявить иск? По мнению автора рассматриваемой критики, допущение иного начала исчисления срока и возможности его приостановления «лишает владельческую защиту той оперативности, которая является conditio sine qua non для данного института», а кроме того, «с течением времени утрачиваются … доказательства фактического владения, которое ранее имело место». Заметим на это, что преимущество оперативности владельческой защиты устанавливается правопорядком прежде всего в пользу самого владельца, а потому неверно использовать данный аргумент для ограничения защиты этого же владельца. Что касается доказательств, то если они утрачены, тогда и отказывать истцу во владельческой защите следовало бы именно на этом основании, т.е. за недоказанностью основания иска.
Наконец, утверждение о том, что срок для защиты владения «применяется судом ex officio, а не по заявлению ответчика», тоже далеко не бесспорно и нуждается в обосновании с точки зрения правовой политики. Во всяком случае, пресекательная природа срока вовсе не препятствует тому, чтобы он применялся именно по заявлению ответчика, а не по инициативе суда. «В делах о лишении [владения], – говорится, например, в недавнем определении Кассационного суда Италии, – истечение пресекательного срока… не подлежит установлению судьей по долгу службы… ибо, поскольку дело касается сферы прав, подлежащих свободному распоряжению, о нём должно быть сделано возражение… заинтересованной стороной, которая к тому же, заявляя возражение, должна ясно выразить волю воспользоваться правопрекращающим в отношении чужого требования эффектом, связываемым законом с истечением года с заявленного лишения [владения]».
Совершенно неудовлетворительно решен в Проекте вопрос пассивной легитимации по иску о восстановлении владения. П. 3 ст. 216 устанавливает следующее правило:
«Требование о защите владения предъявляется к лицу, у которого фактически находится вещь»
Прежде всего, это положение сформулировано слишком широко: «требование о защите владения» – общее понятие, которым охватывается любой способ защиты владения в юрисдикционной форме, в том числе требование об устранении препятствий к владению (п. 4 ст. 216), требование о признании недействительным ненормативного акта государственного или муниципального органа власти (п. 6 ст. 215), в то время как действие рассматриваемого правила по самой его сути ограничено, очевидно, единственно восстановлением владения посредством возврата вещи: ведь только это требование может быть предъявлено «к лицу, у которого фактически находится вещь».
Далее, авторы Проекта избегают называть такое лицо владельцем: вероятно, по их мысли, если признать ответчика владельцем, то было бы непонятно, что же тогда защищается в имущественной сфере истца, если владения у него уже нет. С этим, по-видимому, связано и введение уже подробно рассмотренного положения абз. 2 п. 1 ст. 209, согласно которому «нарушенное владение не считается утраченным, если лицо в установленном порядке воспользовалось защитой владения».
Как отмечалось выше, в подобной фикции нет необходимости. Нет нужды, как представляется, и в обтекаемой формулировке «лицо, у которого фактически находится вещь». Вместо этого достаточно признать, что владельческим иском защищается – против актуального владельца – охраняемый законом интерес бывшего владельца в восстановлении утраченного владения. Действительно, обладание вещью со стороны лица, у которого эта вещь оказалась вследствие нарушения, соответствует установленным п. 1 ст. 209 Проекта признакам владения: это фактическое господство при сохранении свободного доступа к вещи, в то время как у утратившего вещь уже нет ни того, ни другого. Кроме того, принятый в Проекте подход приводил бы к абсурдному выводу, что фактический обладатель вещи не является владельцем даже в том случае, если он стал её собственником в качестве добросовестного приобретателя, что вполне возможно, учитывая, что из владения собственника вещь могла выйти по его воле (одна из предпосылок добросовестного приобретения согласно ст. 302 ГК и п. 1 ст. 228 Проекта), а из владения последующего её незаконного владельца – против воли этого последнего.
В силу всех этих соображений далее мы не будем следовать терминологии Проекта, а истца и ответчика по иску о восстановлении владения будем называть также «бывший владелец» и «актуальный владелец».
Однако главное возражение, которое вызывает п. 3 ст. 216, касается самого содержания установленного им правила. Его идея состоит в допущении абсолютной защиты бывшего владельца, у которого отнято владение, против любого, у кого бы ни оказалась вещь, в том числе против добросовестного третьего лица. Этот вывод подтверждается Концепцией развития законодательства о вещном праве, где прямо указано: «Требование о защите владения заявляется к нарушителю владения или любому последующему владельцу» (абз. 5 п. 2.8).
Оценивая это правило, следует учитывать, что в современном праве оно, по-видимому, не имеет аналогов. Вспомним, что в римском праве интердикты о восстановлении насильственно отнятого владения (unde vi и de vi armata) применялись лишь непосредственно против нарушителя. Впоследствии, в средневековом каноническом праве, появилась actio spolii, посредством которой утративший владение мог вернуть его от любого, у кого находилась вещь, т.е. именно как предлагается в настоящее время Проектом. Однако в современных континентальных правопорядках защита владения возможна только против самого spoliator‘а, т.е. непосредственного нарушителя, самоуправно захватившего владение, а также его наследника или последующего недобросовестного приобретателя, который, приобретая владение, знал о том, что оно порочно – отнято тайно или насилием (например, абз. 2 § 858 германского BGB; ст. 936 швейцарского ZGB; ст. 1169 итальянского Codice civile).
Вряд ли принятый в Проекте смелый подход, диссонирующий с традиционным решением, является оправданным. Думается, что, будучи продолжением некорректного определения основания владельческой защиты (см. выше), он прежде всего не соответствует природе и целям этой последней, поскольку ставит бывшего фактического владельца при осуществлении такой защиты, по сути, на один уровень с собственником, отыскивающим свою вещь в петиторном (виндикационном) процессе: этот последний, если он утратил владение помимо своей воли, тоже может истребовать свою вещь от любого – в том числе и добросовестного – владельца. Но если в отношении собственника такое решение вполне понятно, то того же нельзя сказать в отношении бывшего владельца, о праве которого при рассмотрении владельческого спора ничего не известно. В поссессорном процессе, где защита предоставляется истцу независимо от законности и добросовестности владения, могут столкнуться два незаконных владельца – бывший и актуальный, причём оба могут быть как добросовестными, так и нет. Так почему же при добросовестности ответчика – актуального владельца (а добросовестность всегда предполагается) предпочтение должно быть отдано такому же добросовестному (в лучшем случае), однако теперь уже бывшемувладельцу? Это противоречило бы известному принципу «in pari causa melior est condicio possidentis» («при равном основании лучшим является положение владеющего»): актуальный владелец ничем не хуже того, который утратил владение, а тот факт, что последний утратил владение помимо своей воли (что имело бы решающее значение в виндикационном процессе, где речь шла бы об утрате владения собственником), должно иметь значение только в отношениях между ним и непосредственным нарушителем (spoliator), но не в его отношениях с третьими добросовестными лицами. А если бывший владелец считает, что его интерес во владении заслуживает предпочтения потому, что опирается на то или иное право, то тогда ему следует прибегнуть к петиторному средству защиты – виндикационному иску.
Таким образом п. 3 ст. 216 также нуждается в корректировке, при которой, учитывая опыт европейского правового развития, пассивную легитимацию по иску о восстановлении владения целесообразно ограничить фигурами непосредственного нарушителя, его наследника, а также недобросовестного приобретателя, знавшего о пороке владения (разумеется, в зависимости от того, у кого из них фактически находится вещь).
* * *
Не столь серьёзны, как только что рассмотренные, но всё же существенны недостатки положений Проекта об активной легитимации, служебных владельцах и петиторных возражениях.
Активная легитимация
Прежде всего следует обратить внимание, что, как ни парадоксально, владельческая защита предоставляется не только владельцам. В п. 2 ст. 215 предусмотрено:
«В случаях, установленных законом, к защите владения могут прибегать лица, не являющиеся владельцами»
Непонятно, однако, кто эти лица и что же именно в таком случае будет защищаться. Данное положение требует, безусловно, пояснения в самом его тексте.
Что же касается владельцев, то в п. 2 ст. 216 содержится следующее предписание:
«Требование о защите владения предъявляется лицом, утратившим владение последним»
На первый взгляд, это правило, ограничивающее активную легитимацию по владельческому иску, в известной мере смягчает уже рассмотренные негативные последствия установления широчайшей пассивной легитимации (п. 3 ст. 216): тот, кто утратил владение первым, не может, согласно этому правилу, истребовать вещь у третьего лица, если второй владелец тоже утратил её против своей воли. Но как это правило будет применяться на практике? И в чем состоит логика подобного ограничения? Ведь получается, что если нарушитель владения, отнявший вещь, затем утратил эту вещь по своей воле, продав или иначе уступив её третьему лицу, то первоначальный владелец может её истребовать на основании п. 3 ст. 216, а вот если у нарушителя вещь тоже была похищена или отобрана, то это право согласно п. 2 ст. 216 почему-то отпадает. Между тем в этом правиле нет необходимости, если признать, что владельческая защита возможна только против непосредственного нарушителя владения, его наследника или недобросовестного приобретателя, о чём уже говорилось выше.
Служебные владельцы
Применительно к институту владения принято выделять фигуру так называемых служебных владельцев, которые не признаются владельцами в собственном смысле, а значит, активно легитимированными на владельческую защиту. Это фактические обладатели вещи по долгу службы или на некоторых иных основаниях. Разными законодательствами круг этих лиц определяется по-разному. Так, согласно § 855 BGB к служебным владельцам (Besitzdiener) относятся лица, осуществляющие фактическое господство над вещью для другого лица в его домашнем хозяйстве или в приносящей доход деятельности либо на основании подобного правоотношения, при котором они должны исполнять указания этого другого лица, которое единственно и признаётся владельцем.
В итальянском праве, где, как уже отмечалось выше, вообще вместо непосредственных владельцев фигурируют держатели, наряду с квалифицированными (или автономными) держателями, обладающими вещью в своём интересе и пользующимися владельческой защитой, выделяются держатели, не имеющие собственного интереса, но обладающие вещью «по мотивам службы или гостеприимства» (ч. 2 ст. 1168 Codice civile), т.е., в частности, для обслуживания вещи (например, автомастерская, куда владелец отдаёт машину для ремонта).
Категория служебных владельцев сложилась и в российской судебной практике, однако пока, в отсутствие института владельческой защиты, её практическое значение состоит главным образом в том, что такие владельцы вполне обоснованно не признаются надлежащими ответчиками по виндикационному иску. С введением в российское право владельческой защиты естественно возникает вопрос о том, должна ли она предоставляться таким лицам.
В п. 4 ст. 210 Проекта выделение данной фигуры, как и в BGB, служит для отграничения владельцев от невладельцев вообще, а не для решения вопроса о владельческой защите:
«Не являются владельцами лица, которые имеют доступ к объекту владения в силу родственных или трудовых отношений с владельцем, в том числе работники юридического лица – владельца данного объекта»
Недостатком этого определения является то, что «служебный» характер обладания ограничивается трудовыми функциями, в то время как с точки зрения предоставления или непредоставления владельческой защиты нет особой разницы между наёмным работником и, например, подрядчиком, хранителем, перевозчиком или иным контрагентом по гражданско-правовому договору, который обладает вещью не в своём интересе и полностью подчинён указаниям владельца.
Что же касается решения вопроса по существу, то в качестве главного аргумента против выделения рассматриваемой категории и в пользу предоставления владельческой защиты любым непосредственным владельцам, в том числе «служебным», указывается на то, что во многих случаях опосредованный владелец вследствие отсутствия, болезни или по иным уважительным причинам может быть не в состоянии оперативно предпринять меры по защите своего владения. Думается, однако, что эта проблема может быть вполне успешно решена наделением служебных владельцев в необходимых случаях полномочиями процессуальных представителей, в силу которых они и смогут осуществлять право на защиту чужого владения.
Петиторные возражения
Название ст. 218 – «Возражения против требования о защите владения» – не вполне соответствует её содержанию. Возражение – это, строго говоря, неисковое заявление ответчика, которое или полностью отрицает право истца (отрицание основания иска), или же указывает на некоторое право ответчика, противостоящее ему и обессиливающее исковое притязание о защите (эксцепция в специальном смысле). Ссылка ответчика, например, на отсутствие факта самоуправства как основания владельческой защиты (п. 4 ст. 217) относится к первой категории, а его же ссылка на своё субъективное право, включающее правомочие владения, – к последней. Однако в поссессорном процессе петиторные возражения, как правило, не допускаются. Из этого принципа некоторые законодательства делают исключение. Например, ст. 927 швейцарского ZGB, которая в качестве общего правила признаёт иррелевантными ссылки ответчика на своё «преобладающее право» (п. 1), тем не менее устанавливает, что «не обязан возвращать вещь ответчик, который немедленно обоснует преобладающее право, в силу которого он мог бы сразу же отнять вещь обратно у истца» (п. 2). Также и в тех правопорядках, где действует правило о несовместимости поссессорного и петиторного процессов, согласно которому последний может быть начат только после окончания первого (принцип «spoliatus ante omnia restituendus» – «прежде всего должен быть восстановлен лишённый [владения]»), отдельные исключения из него всё же допускаются. Например, в Италии Конституционный суд смягчил его, допустив петиторное возражение в тех случаях, когда строгое применение указанного принципа создаёт риск необратимого ущерба для обладателя права на вещь.
Рассматриваемая статья Проекта тоже допускает ссылку на право, но в качестве не возражения, а встречного иска (видимо, именно это имеется в виду, когда говорится о «встречном требовании» ответчика: см. абз. 3 п. 2.7 Концепции развития законодательства о вещном праве). Но о каком именно встречном требовании идёт речь? Если исходить из постулированного в п. 1 ст. 209 положения, что в целях защиты «нарушенное владение не считается утраченным, если лицо в установленном порядке воспользовалось защитой владения», и на этом основании признавать истца актуальным владельцем, то встречное требование ответчика будет не чем иным, как виндикационным иском. Иными словами, ответчик, у которого фактически находится вещь, будет виндицировать её у истца, у которого этой вещи нет и который, напротив, пытается изъять её у ответчика! Думается, нет лучшей иллюстрации, чем этот аргумент ad absurdum, против используемой в Проекте фикции сохранения владения за утратившим его истцом.
Если же исключить из Проекта эту ненужную фикцию, то всё встанет на свои места: «встречное требование» нужно будет понимать не как виндикационный иск, а как иск о признании права собственности. Такое решение позволит избежать перехода вещи по суду в руки владельца в тех случаях, если есть основания полагать, что ответчик имеет право на эту вещь. Утрата в таком случае владельческой защитой своей оперативности компенсируется указанным преимуществом, а также гарантиями, которые предоставляются владельцу: во-первых, до выяснения права ответчика на вещь она передаётся третьему лицу в секвестр (п. 1 ст. 218), а во-вторых, в случае если встречное петиторное требование ответчика окажется необоснованным, все вызванные этим расходы лягут на него (п. 2 ст. 218). Правда, п. 2 ст. 218 сформулирован несколько иначе:
«Все расходы по встречному требованию несет лицо, его заявившее, за исключением случаев, когда первоначальное требование о защите владения признано судом необоснованным»
Это положение представляется не вполне определённым. Что значит «требование о защите владения признано судом необоснованным»? То, что отсутствует основание для владельческой защиты (не было самоуправного отнятия вещи) или что у ответчика есть право на вещь? Если имеется в виду последнее, то установление права ответчика ещё не означает необоснованность требования истца о защите владения, ибо речь идёт о поссессорной, а не о петиторной защите. В любом случае формулировка нуждается в уточнении.
Следует вместе с тем иметь в виду и негативную сторону любого допущения в поссессорном процессе возражений ответчика, основанных на его предполагаемом праве, которая состоит в легитимации тем самым выходящего за пределы самозащиты самоуправства со стороны того, кто считает себя собственником или иным управомоченным лицом: располагая надёжными доказательствами своего права и будучи уверенным в исходе возможного судебного процесса, он будет поощряем к насильственному или тайному захвату вещи у её владельца, по сути ничем при этом не рискуя с точки зрения частноправовых последствий. Оправданно ли такое решение, не противоречит ли оно целям самой владельческой защиты? Это требует всестороннего обсуждения и взвешенной оценки.
* * *
Наконец, отдельные положения Проекта, касающиеся способов защиты владения и срока для её осуществления, сами по себе возражений не вызывают или нуждаются лишь в незначительных изменениях. Представляется поэтому не вполне обоснованной выдвинутая против некоторых из них критика, на которой вкратце остановимся.
Самозащита
Полагают, например, что возможность самозащиты владения, предусмотренная в п. 3 ст. 215, откроет путь самоуправству, против чего ещё в конце XIX в. выступал И.А. Покровский, анализируя принятое незадолго до того Гражданское уложение Германии. Заметим, однако, что выдающийся русский ученый, критически оценивая соответствующие положения немецкого BGB – абз. 2-4 § 859 в системном толковании с абз. 2 § 861 и абз. 2 § 862, выступал не против самозащиты владения как таковой, а против её распространения указанными положениями за пределы допускаемых – в силу норм § 229 и 230 того же BGB – общих мер самозащиты прав. Но в Проекте подобного расширения сферы применения самозащиты вовсе не происходит. Более того, п. 4 ст. 215 содержит прямую отсылку к общей норме ГК о самозащите:
«Самозащита владения может осуществляться любым способом, не противоречащим статье 14 настоящего Кодекса»
А в абз. 2 ст. 14 ГК говорится:
«Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения»
И это, таким образом, имеет силу также для самозащиты владения: можно, например, противиться насильственному отобранию вещи адекватными способами, но нельзя в свою очередь применять неадекватное нарушению насилие для её возврата уже после того, как она отобрана.
Возмещение вреда
В п. 7 ст. 215 предусмотрен такой способ защиты, как возмещение вреда, причинённого нарушением владения:
«Владелец вправе требовать от лица, самоуправными действиями которого нарушено владение, возмещения причиненного вреда (статья 1064)»
Упоминание ст. 1064 ГК указывает на то, что речь идёт о деликтной ответственности.
Это положение было подвергнуто критике как противоречащее фактической природе владения, поскольку право на подобную защиту может быть признано лишь за обладателем субъективного права на вещь (собственником), но не владельцем как таковым: какой вред можно «компенсировать, например, вору, у которого владение украденной вещью было отобрано третьим лицом, и эта вещь погибла, находясь в обладании отобравшего её нарушителя владения?».
Данное замечание было высказано ввиду пояснения, сделанного разработчиками Концепции развития законодательства о вещном праве, о том, что «при гибели вещи во владении нарушителя владения владельческая защита может преобразоваться в иск о взыскании компенсации» (абз. 2 п. 2.10). В этом контексте приведенное критическое замечание, конечно, правильно. Однако само рассматриваемое положение Проекта должно, очевидно, пониматься как устанавливающее ответственность за вред, причинённый не нарушением права на вещь, а нарушением владения как такового. Если, например, владелец использовал вещь в своей хозяйственной деятельности, а затем вследствие самоуправного нарушения владения был лишён такой возможности и понёс в связи с этим расходы, не получил доход или, наконец, после возврата ему вещи должен будет понести расходы, чтобы возвратить её в прежнее состояние, то такое нарушение следует рассматривать как деликт, и вред должен подлежать возмещению. В этом нет ничего нелогичного: объектом защиты будет выступать, как и при любом деликтном притязании, охраняемый законом интерес истца в возмещении причинённого ему вреда, которого не произошло бы, не будь владение нарушено.
В этом нет также ничего нового или необычного: возмещение ущерба при защите владения имеет свои прецеденты у римлян, признаётся оно и в современном зарубежном праве. Например, п. 3 ст. 927 швейцарского ZGB прямо устанавливает, что иск о возврате владения «имеет предметом возврат вещи и возмещение убытков». В Германии и Италии этот способ защиты нормами о владении не предусмотрен, однако выводится доктриной и судебной практикой из положений о деликтной ответственности. Вот как обосновывает его применение, например, Кассационный суд Италии: «Поскольку владение составляет фактическую ситуацию, имеющую собственное юридическое значение, нарушение которой само по себе даёт место возникновению обязанности возмещения, то вытекающее из этого требование о возмещении может быть заявлено совместно с иском о восстановлении [владения] или о поддержании [его в существующем состоянии], без того, однако, чтобы в его отношении находил применение годовой пресекательный срок.., поскольку убытки, причинённые владению изъятием [вещи] или препятствиями [в его осуществлении], выполняют состав внедоговорного правонарушения и как таковые подвержены пятилетней исковой давности…»
Впрочем, не любые такие убытки должны подлежать возмещению, если нарушителем владения является собственник: как признаётся, например, в немецкой литературе и судебной практике, владелец не может требовать от собственника, лишившего его владения посредством запрещённого самоуправства, возмещения убытков за несостоявшееся вследствие этого пользование вещью(иначе, по-видимому, решается вопрос в случае нарушения владения посторонним лицом).
Итак, положение п. 7 ст. 215 вполне правильное, а особенности его применения к конкретным ситуациям должны быть сформулированы судебной практикой.
Срок для защиты владения
В ст. 219 предусмотрен годовой срок для защиты владения, который прямо определяется как исковая давность. Это положение также вызвало критику в литературе: «…для владельческих исков, – пишет А.Д. Рудоквас, – речь должна идти только о пресекательном сроке, течение которого начинается с момента состоявшегося завладения имуществом… Этот срок не подлежит перерыву, приостановлению или восстановлению. Его истечение погашает само право на владельческий иск, и он применяется судом ex officio, а не по заявлению ответчика».
Действительно, в зарубежных правопорядках срок для защиты владения часто является пресекательным. Но означает ли это невозможность его конструирования в нашем праве как давностного? Думается, что нет.
Так, объективность начала его течения, т.е. независимо от знания владельца о нарушении владения, не всегда отвечает целям правовой защиты. Например, если нарушение владения происходит тайно, исчислять этот срок – будь он пресекательным или исковой давностью – целесообразно именно с момента, когда владелец узнал о нарушении: такой подход использует, например, итальянский законодатель в отношении иска о восстановлении владения: «Если лишение [владения] является тайным, срок для требования о восстановлении начинает течь со дня обнаружения такого лишения» (ч. 3 ст. 1168 Codice civile). Правильно было бы принять этот подход и в Проекте.
Неочевидна и постулируемая недопустимость приостановления этого срока. Зачем, например, лишать владельца защиты, если он по объективным причинам в течение всего срока или большей его части был объективно лишён возможности предъявить иск? По мнению автора рассматриваемой критики, допущение иного начала исчисления срока и возможности его приостановления «лишает владельческую защиту той оперативности, которая является conditio sine qua non для данного института», а кроме того, «с течением времени утрачиваются … доказательства фактического владения, которое ранее имело место». Заметим на это, что преимущество оперативности владельческой защиты устанавливается правопорядком прежде всего в пользу самого владельца, а потому неверно использовать данный аргумент для ограничения защиты этого же владельца. Что касается доказательств, то если они утрачены, тогда и отказывать истцу во владельческой защите следовало бы именно на этом основании, т.е. за недоказанностью основания иска.
Наконец, утверждение о том, что срок для защиты владения «применяется судом ex officio, а не по заявлению ответчика», тоже далеко не бесспорно и нуждается в обосновании с точки зрения правовой политики. Во всяком случае, пресекательная природа срока вовсе не препятствует тому, чтобы он применялся именно по заявлению ответчика, а не по инициативе суда. «В делах о лишении [владения], – говорится, например, в недавнем определении Кассационного суда Италии, – истечение пресекательного срока… не подлежит установлению судьей по долгу службы… ибо, поскольку дело касается сферы прав, подлежащих свободному распоряжению, о нём должно быть сделано возражение… заинтересованной стороной, которая к тому же, заявляя возражение, должна ясно выразить волю воспользоваться правопрекращающим в отношении чужого требования эффектом, связываемым законом с истечением года с заявленного лишения [владения]».