1.5. Взыскание судебных издержек
Следующим вопросом, который так или иначе возникает в рамках применения представительской концепции, является вопрос о том, с кого следует взыскивать судебные издержки – с корпорации как с истца по делу или с участника как с непосредственного инициатора спора.
Казалось, справедливее было бы возложить расходы на участника, который инициировал иск. По крайней мере такой подход помог бы избежать злоупотреблений, вызванных предъявлением необоснованных исков за счёт общества. В то же время высказывается мнение, что в некоторых случаях бремя несения судебных издержек правильно возложить на саму корпорацию, например, «когда обращение в суд стало следствием отсутствия полной информации у истца-участника (акционера) из-за того, что само юридическое лицо уклонялось от предоставления информации или скрывало её» или «при удовлетворении косвенного иска».
Однако в качестве общего правила большинство исследователей высказываются за взыскание судебных издержек с участника. Очевидно, что именно данное правило следует взять за основу для разрешения вопроса о распределении судебных издержек.
В то же время хочется также согласиться с авторами, которые приходят к выводу, что вопрос распределения судебных издержек должен решаться с учётом различных политико-правовых факторов, а также зарубежного опыта. Действительно, данный вопрос нельзя назвать сугубо техническим, ведь от него может зависеть, насколько успешным будет применение косвенных исков в целом, и этот вопрос справедливо требует более тонкой «настройки». В то же время нельзя не согласиться и с тем, что проблема взыскания судебных издержек в РФ не стоит так остро, как, например, в зарубежных правопорядках.
В любом случае поиски оптимального режима взыскания судебных издержек выходят далеко за пределы настоящей статьи, поэтому далее мы лишь покажем, к каким противоречиям в судебной практике приводит применение представительской концепции косвенного иска.
С точки зрения позитивного российского права вопрос взыскания судебных издержек в косвенных исках осложняется тем, что, как уже было указано выше, косвенные иски участников корпорации помимо положений ГК регулируются также гл. 28.1 АПК, в которой есть ч. 3 ст. 225.8, согласно которой «судебные расходы, связанные с рассмотрением дела по иску участников юридического лица о возмещении убытков, причинённых юридическому лицу, несут такие участники в равных долях». Иными словами, есть прямое указание закона о том, что расходы несёт участник. В то же время в ч. 1 этой же статьи указано, что «участники пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности истца». Данное положение прямо противоречит ст. 65.2 ГК о том, что участник является всего лишь представителем корпорации.
В итоге получается, что суд должен либо применять только ч. 3 ст. 225.8 АПК, игнорируя ст. 65.2 ГК, и взыскивать судебные издержки с участника, либо с учётом введения в ст. 65.2 ГК новых правил игнорировать ст. 225.8 АПК и применять общие правила о взыскании судебных расходов, взыскивая их с истца, то есть с корпорации.
При этом вопрос с взысканием судебных расходов при предъявлении участником косвенного иска об оспаривании сделки и вовсе остаётся открытым, поскольку для него АПК разъяснений не содержит.
Между тем анализ судебной практики показал, что суды, как и в ситуациях, описанных выше, чаще всего предпочитают игнорировать представительскую концепцию, взыскивая судебные издержки с участника корпорации или в его пользу, в том числе по спорам об оспаривании сделок, для которых, в отличие от споров о взыскании убытков (см. ч. 3 ст. 225.8 АПК), отсутствует соответствующая прямая норма АПК.
Также хотелось бы прокомментировать недавнее определение ВС от 14.07.2020 № 309-ЭС18-12370 по делу № А34-3532/2015, в котором суд указал на возможность возмещения участником корпорации понесённых им расходов за счёт корпорации по аналогии правил о договоре простого товарищества (п. 4 ст. 1044 ГК).
Указанная норма ГК гласит: товарищ, совершивший от имени всех товарищей сделки, в отношении которых его право на ведение общих дел товарищей было ограничено, либо заключивший в интересах всех товарищей сделки от своего имени, может требовать возмещения произведённых им за свой счёт расходов, если имелись достаточные основания полагать, что эти сделки были необходимыми в интересах всех товарищей.
Следовательно, данная позиция в равной степени применима как к представительской, так и к альтернативной (то есть когда участник подаёт косвенный иск от своего имени) модели косвенного иска. При этом текущее регулирование, при котором расходы в первую очередь несёт сам участник за свой счёт, а впоследствии в некоторых случаях имеет право на их возмещение с общества (то есть фактически со своих сотоварищей (других участников общества) через само общество), скорее, указывает на то, что участник, подавая косвенный иск, действует в первую очередь от своего имени и в своих интересах.
Таким образом, снова следует прийти к выводу, что применение представительской концепции косвенного иска даёт несправедливый ответ на вопрос, неизбежно возникающий в судебной практике, в результате чего суды отторгают данную концепцию, предпочитая руководствоваться теми принципами, которые были выработаны и успешно применялись до этого.
1.6. Исчисление срока исковой давности
Наконец, один из наиболее дискуссионных вопросов, связанных с практическим применением представительской концепции косвенного иска, – вопрос о применении исковой давности.
С одной стороны, строгое применение представительской концепции приводит к необходимости рассчитывать срок исковой давности по косвенным искам с момента, когда о нарушении узнала или должна была узнать сама корпорация (очевидно, что зачастую в лице своего недобросовестного директора, который и совершил соответствующее нарушение). Подобное решение полностью согласуется с общим решением о порядке расчёта срока исковой давности для отношений «представляемый – представитель». С другой стороны, очевидная несправедливость подобного варианта приводит даже сторонников представительской концепции к необходимости разрабатывать более сложные механизмы исчисления срока исковой давности по косвенным искам.
В частности, один из крайне популярных вариантов заключается в том, что срок исковой давности должен исчисляться с того момента, когда о нарушении узнал или новый директор корпорации, или мажоритарный участник, который может сменить директора корпорации и подать соответствующий иск (за исключением того случая, когда указанные лица сами находятся в сговоре с недобросовестным директором). Сходная логика изложена в п. 10 постановления Пленума ВАС от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица».
Несмотря на внешнюю сбалансированность подхода, необходимо признать, что в действительности подобные сложноструктурированные правила будут только усложнять процесс защиты участниками корпорации своих прав с помощью косвенных исков, так как фактически они будут связаны знанием (вменённым знанием) менеджмента или других участников корпорации о нарушении. И единственный способ освободиться от данного ограничения – это доказать, что соответствующие директора / мажоритарные участники находились в сговоре друг с другом или с контрагентом по сделке, что с практической точки зрения может быть крайне трудновыполнимой задачей.
Тем более необходимо отвергнуть подход, который в данный момент закреплён в п. 2 постановления Пленума ВС от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность», так как в соответствии с ним срок исковой давности будет считаться во всех случаях по недобросовестному директору, за исключением случаев доказанного сговора данного директора с другой стороной спора, что является достаточно проблематичным для незаинтересованного участника корпорации.
Очевидно, что подобные метания судебной практики во многом связаны с ложным представлением о том, что участник корпорации при подаче косвенного иска является лишь её представителем, следовательно, срок исковой давности нужно считать по корпорации, то есть по фиктивному субъекту, который в действительности слагается из множества других субъектов, у каждого из которых могут быть противоположные интересы.
В связи с этим верным следует признать подход, отражённый в определении Верховного Суда от 26.08.2016 № 305-ЭС16-3884 (по делу №А41-8876/2015), в соответствии с которым срок исковой давности должен начинать течь с того момента, когда о нарушении права узнал или должен был узнать участник корпорации, а не сама корпорация.
Единственным недостатком данного подхода является то, что в такой ситуации срок исковой давности будет течь излишне долго за счёт множества миноритарных акционеров, которые могут долгое время не знать о нарушении, которое от них скрывается. Но очевидно, что данная проблема может быть решена за счёт существования объективного срока исковой давности, который (хотя это и не обязательно) может быть для косвенных исков более коротким, чем общий объективный срок исковой давности в 10 лет.
К сожалению, на данный момент ошибочный подход к исчислению исковой давности по косвенным искам поддерживается и Президиумом Верховного Суда.
1.7. Краткие выводы
Итак, выше было описано множество проблемных вопросов, которые возникают в связи с применением представительской концепции косвенного иска. Вместе с тем в действительности их гораздо больше. Так, например, нерассмотренным остался вопрос распространения на участников третейской и пророгационной оговорок, вопрос учёта действий корпорации по исполнению сделки при рассмотрении дела об оспаривании данной сделки участником (применение принципа материального эстоппеля) и др. Более того, с уверенностью можно сказать, что судебная практика будет выявлять всё новые и новые проблемы.
В частности, в недавнем деле № А41-17204/18 суд отказался применять ограничения, установленные абз. 2 п. 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах, о том, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной по иску акционеров, владеющих в совокупности не менее чем одним процентом голосующих акций общества. Суд посчитал, что, поскольку истцом согласно ст. 65.2 ГК и разъяснениям Пленума ВС № 25 выступает общество, а не участник, то оснований применять абз. 2 п. 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах нет. Суд апелляционной инстанции данный вывод поддержал.
Таким образом, результаты применения представительской концепции косвенного иска в российской судебной практике можно обобщить следующим образом:
(А) Представительский характер косвенного иска противоречит сути складывающихся отношений, в которых каждый из участников защищает свой собственный интерес, следовательно, интересы участников могут не совпадать и противоречить друг другу. В такой ситуации противоестественны лишение участников права защищать свои интересы от своего имени и искусственная «привязка» всех участников в качестве представителей к одному фиктивному субъекту – корпорации, которая зачастую никакого собственного интереса в корпоративном споре не имеет и иметь не может и лишь во внешних отношениях выступает как единый самостоятельный субъект с единой волей.
(Б) Указанное сущностное противоречие между представительским характером косвенного иска и объективной природой отношений сторон приводит к существенным практическим проблемам и противоречиям. Так, в некоторых случаях данная концепция вызывает непонимание и порождает путаницу в судебной практике, например, такая ситуация наблюдается в отношении определения процессуального статуса участника корпорации и самой корпорации. Фактически, например, корпорация в судебной практике может выступать практически в любом процессуальном статусе при рассмотрении косвенного иска от истца или ответчика до третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований. Более того, корпорация после подачи иска становится с процессуальной точки зрения практически неправоспособным субъектом, так как корпорация не может совершить ни одно процессуальное действие без согласования воли всеми участниками.
(В) В некоторых случаях представительская концепция косвенного иска приводит к несправедливым с политико-правовой точки зрения результатам, в связи с чем просто игнорируется судами. Например, именно такая ситуация сложилась в отношении применения преюдиции и распределения судебных издержек. Аналогичная ситуация складывалась и по вопросу об исковой давности, но, к сожалению, Верховный Суд продолжает навязывать указанную концепцию нижестоящим судам.
2. КРИТИКА ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ХАРАКТЕРА КОСВЕННОГО ИСКА: ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ АСПЕКТ
С точки зрения обязательственного подхода корпорация представляет собой прежде всего договор участников корпорации друг с другом. Следует согласиться с Д.И. Степановым, который предлагает считать учредительные документы юридических лиц (в частности устав) формой многосторонней сделки учредителей, к которой впоследствии могут присоединяться и третьи лица (становясь при этом участниками корпорации). Сходный подход о сделочной природе решений органов юридического лица поддерживается и С.С. Вилкиным.
Недавно сделочный и обязательственный подход к корпоративным отношениям также нашёл свою поддержку в известном деле ВС (дело ООО «Яна Тормыш»), в котором суд: (1) сделал прямой вывод о сделочной природе корпоративных решений; (2) указал на то, что в основе корпорации лежит товарищеское соглашение её участников.
Теперь, исходя из данных предпосылок, давайте рассмотрим следующую общую ситуацию: (1) существует товарищеское соглашение между несколькими товарищами; (2) либо один из товарищей, либо иное лицо причиняет убытки данному гражданско-правовому товарищескому сообществу. Должны ли пострадавшие товарищи иметь право на иск в такой ситуации? Очевидно, что да, так как в противном случае права товарищей окажутся незащищёнными, и сложно убедительно обосновать, почему у них не должно быть права защищать свои нарушенные права в судебном порядке.
Следующий вопрос: должно ли что-то меняться в такой ситуации в том случае, когда товарищи создают юридическое лицо и их отношения регулируются не только их товарищеским соглашением, но и дополнительно создаётся новый искусственный субъект, через который товарищи взаимодействуют с третьими лицами?
В первую очередь необходимо отметить, что с точки зрения обязательственного подхода корпорация – это лишь фиктивный субъект, который существует преимущественно для ограничения ответственности участников и организации удобного взаимодействия с внешними контрагентами, следовательно, нет каких-либо прав корпорации, которые бы не сводились к сумме прав её участников. Следовательно, если мы признаем право на иск о взыскании убытков за самой корпорацией, то это происходит только по той причине, что материальный интерес во взыскании убытков есть у участников корпорации. Более того, очевидно, что если некое лицо причиняет убытки корпорации, то оно в действительности причиняет убытки участникам корпорации, которые являются конечными интересантами корпоративных отношений.
Таким образом, ключевой вывод, который необходимо сделать на данном этапе, заключается в том, что наличие у участника корпорации материального права на иск в связи с причинением убытков корпорации не является исключением, а наоборот – общее правило. Данное право в действующем российском регулировании реализуется через косвенные иски, но логически с учётом материальной сути отношений сторон данное право является первичным, и наоборот, все права корпорации являются производными от прав её участников.
При этом в действительности перед правопорядком стоит не проблема допущения или ограничения исков участников корпорации, а проблема координации и соотнесения друг с другом требований самой корпорации и её участников в ситуации, когда материально-правовые требования появляются как у самой корпорации, так и у её участников.
Подобная ситуация возникает только в случае наличия у корпорации и её участников единого экономического вреда, то есть ситуации, когда один и тот же вред, будучи напрямую причинённым корпорации, «отражается» в убытках участников в связи с падением стоимости их участия в компании. Подробнее данный вопрос в сравнительно-правовом аспекте будет рассмотрен далее.
В свою очередь убытки участника корпорации, которые не являются «отражением» убытков самой корпорации, то есть убытки, которые выражаются не в падении стоимости участия в корпорации, подлежат самостоятельной компенсации исключительно самому участнику по его прямому иску. Например, участник корпорации заключил договор на продажу своих акций, но в результате их обесценивания продавец отказался от договора, при этом цена продажи акций по договору превосходила их рыночную стоимость. В такой ситуации у участника корпорации возникают «отражённые» убытки в виде обесценения его участия в корпорации и его «специальные» убытки в виде потери возможности продать акции с наценкой по отношению к их рыночной стоимости.
В дальнейшем мы детальнее рассмотрим несколько логически возможных подходов к проблеме координации требований самой корпорации и её участников, чтобы показать, в чём состоит значение косвенных исков и как они должны, на наш взгляд, восприниматься правопорядком.
Для анализа данных моделей мы будем рассматривать одну типовую ситуацию:
1) существует корпорация, в которой есть пять участников;
2) корпорации был причинён вред в размере 100 000 рублей, что в свою очередь повлекло возникновение у участников «отражённого» вреда по 20 000 рублей у каждого;
3) у корпорации возникло требование на 100 000 рублей, а у каждого из участников на 20 000 рублей.
Как правильно будет скоординировать данные требования друг с другом?
2.1. Полная допустимость конкурирующих требований
В данной модели как каждый участник корпорации в своей части, так и корпорация в целом будут иметь возможность одновременно и независимо заявить свои требования к причинителю вреда, а также получить полное удовлетворение своих требований.
Подобная модель неизбежно повлечёт несколько серьезных проблем:
1.Множественность однотипных исков, рассмотрение которых будет влечь необоснованные расходы как для сторон соответствующих разбирательств (участников корпорации, самой корпорации и причинителя вреда), так и для юрисдикционных органов, которые будут вынуждены рассматривать данные требования.
Так, в нашем типовом примере возможно сразу шесть отдельных судебных процессов в отношении одного и того же факта причинения вреда и в отношении одних и тех же убытков.
2.Возникновение неосновательного обогащения на стороне истцов (корпорации и её участников) в случае удовлетворения конкурирующих требований.
Очевидно, что полное удовлетворение как требований всех участников, так и требований корпорации приведёт к тому, что причинитель вреда возместит вред в размере 200 000 рублей, хотя фактически причинил вред на сумму лишь 100 000 рублей, а участники корпорации получат двойное обогащение, так как, с одной стороны, они напрямую получат возмещение от причинителя вреда, а с другой – «отражённую» выгоду от возмещения вреда в пользу корпорации.
Иными словами, данная модель вряд ли может рассматриваться как оптимальная, так как приводит к необоснованной множественности однотипных исков и неосновательному обогащению истцов. И если с преимущественно процессуальной проблемой множественности исков можно смириться, оставив её разрешение для институтов процессуального права, то материально-правовая проблема избыточной компенсации и неосновательного обогащения показывает недопустимость подобного регулирования.
В некоторых случаях сверхкомпенсационная защита действительно может быть обоснованна, но в данном случае вряд ли правильно фактически удваивать ответственность причинителя вреда исключительно в связи с тем, что он причинил вред гражданско-правовому сообществу, которое создало юридическое лицо. Подобный иррелевантный с точки зрения политики права фактор не должен влечь сверхкомпенсационную защиту прав пострадавших участников корпорации.
2.2. Модель активного солидаритета конкурирующих требований
Наиболее распространённый в гражданском праве механизм координации нескольких имущественных требований, направленных на удовлетворение одного имущественного интереса (в данном случае на возмещение единого экономического вреда) – это солидаритет требований.
Стоит согласиться с позицией Н.В. Тололаевой о том, что солидаритет нескольких требований должен возникать в том случае, если требования нескольких кредиторов направлены на удовлетворение одного экономического интереса так, что несколько требований должны быть связаны общим эффектом исполнения, так как в противном случае возникнет проблема соотношений нескольких независимых требований и риск неосновательного обогащения одной из сторон отношений.
Как правильно указывает Н.В. Тололаева, солидаритет требований – это «способ координации нескольких обязательств между собой так, что исполнение одного из них освобождает по отношению к кредитору должника по другому».
Несмотря на то, что соответствующие выводы были сделаны применительно к пассивному солидаритету, мы полагаем их в равной степени применимыми и к активной солидарности требований, последствия которой в российском праве урегулированы в ст. 326 ГК.
Следовательно, модель активного солидаритета будет влечь следующие последствия:
1) как корпорация, так и каждый её участник будут обладать правом требования возмещения причинённого вреда в полном объёме;
2) исполнение обязанности любому участнику корпорации или самой корпорации будет освобождать должника от ответственности перед всеми остальными солидарными кредиторами.
В нашем примере это будет выглядеть следующим образом:
1) как требования самой корпорации, так и требования всех её участников будут подлежать удовлетворению судом (на сумму до 200 000 рублей);
2) в дальнейшем риск возникновения неосновательного обогащения будет сниматься на этапе исполнения требований.
Так, например, причинитель вреда будет считаться полностью исполнившим свои обязательства как в том случае, если он заплатит 100 000 рублей в пользу корпорации (это исполнение прекратит солидарные требования участников корпорации), так и в том случае, если он заплатит каждому из участников по 20 000 рублей (это исполнение прекратит солидарные требования самой корпорации).
Несмотря на кажущуюся логичность регулирования, необходимо признать несколько существенных проблем с данным подходом.
Первая проблема: в данном случае никак не решается проблема множественности исков, так как каждый из солидарных кредиторов вправе реализовывать свои требования самостоятельно. Как мы указывали ранее, проблема не является ключевой, но было бы желательно, чтобы оптимальная модель помогала разрешить и эту проблему.
Вторая проблема: нельзя не отметить сложность реализации данной модели. Ранее мы рассмотрели лишь самый простой случай, когда происходит либо полное исполнение в пользу корпорации, либо полное исполнение в пользу её участников. Но в случаях частичного исполнения могут возникать более сложные проблемы. Рассмотрим пару примеров.
Пример № 1. Причинитель вреда заплатил корпорации 80 000 рублей, что происходит с требованиями участников корпорации? Они уменьшаются до 4000 рублей у каждого (так как каждый из участников «отражённо» уже получил по 16 000 рублей). Этот пример кажется несложным, но это обеспечивается лишь искусственностью нашего примера, в котором убытки корпорации «отражаются» на убытки её участников рубль к рублю, что, конечно, является скорее исключением, чем правилом.
Как, например, будет решаться данный пример, если убыток корпорации в размере 100 000 рублей повлек лишь убыток в размере 50 000 рублей для её участников, так как стоимость их долей участия/акций не упала столь значительно? В таком случае после уплаты 80 000 рублей в пользу корпорации причинитель вреда должен будет ещё уплатить либо оставшиеся 20 000 рублей в пользу корпорации, либо 10 000 рублей в пользу участников корпорации.
Очевидно, что в том случае, если «отражённый» убыток участников по тем или иным обстоятельствам ниже, чем прямой убыток корпорации, что, на наш взгляд, является наиболее вероятной ситуацией, то причинитель вреда будет иметь строгие стимулы для погашения требований участников, а не самой корпорации, в связи с чем мы переходим ко второму примеру.
Пример № 2. Причинитель вреда заплатил трем участникам по 20 000 рублей соответственно (мы пока рассматриваем упрощённый пример с пересчётом «отражённого» убытка рубль за рубль). Сколько и кому ещё должен причинитель вреда?
С одной стороны, он ещё должен двум участникам по 20 000 рублей, а самой корпорации – 40 000 рублей. Но, с другой стороны, заплатив, например, самой корпорации 40 000 рублей, причинитель вреда создаст несправедливое распределение возмещения, так как двое участников получат лишь «отражённые» 8000 рублей (40 000 рублей, полученные корпорацией и разделённые на количество участников), а трое участников получат также по 8000 «отражённого» возмещения и по 20 000 прямого возмещения. Следовательно, итоговое распределение заплаченных 100 000 рублей будет следующим (28 000, 28 000, 28 000, 8000, 8000).
Указанная проблема возникает в связи с невозможностью исключить дополнительную «отражённую» выгоду при выплате в пользу корпорации у тех участников, которые уже получили прямое возмещение. Причём, что особенно драматично, данная «отражённая» выгода всегда возникает за счёт других участников, которые прямого возмещения не получили.
Мы полагаем, что данных примеров должно быть достаточно, чтобы показать сложность реализации модели. Тем не менее необходимо отметить, что данная проблема либо не должна стоять остро в связи с тем, что «отражённый» убыток участников часто будет меньше, чем прямой убыток корпорации, следовательно, причинитель вреда будет иметь строгие стимулы платить именно участникам. При этом её можно окончательно решить, например, предусмотрев, что в данном случае, хоть все участники и являются солидарными кредиторами с корпорацией, но причинитель вреда не может «дробить» сумму возмещения и должен погасить задолженность либо в пользу самой корпорации, либо в пользу её участников.
Таким образом, ключевым недостатком модели солидаритета требований является нарушение интересов участников и кредиторов корпорации, к чему мы сейчас и переходим.
Третья проблема: сама по себе идея допустимости непосредственного распределения причинённого корпорации вреда в пользу её участников без компенсации в пользу самой корпорации ущемляет как интересы кредиторов корпорации, так и самих её участников.
Во всех основных правопорядках, как и в России, существует в том или ином виде механизм обеспечения (поддержания) капитала корпорации. Концепция минимального уставного капитала как гарантия защиты прав кредиторов видится нам недостаточно обоснованной именно с экономической точки зрения, так как наиболее эффективным механизмом контроля финансовой устойчивости корпорации является последующей контроль (по аналогии с американским Solvency test), основанный на коэффициентах долговой нагрузки, финансового левериджа и др.
При этом для обеспечения последующего контроля за распределением прибыли корпорации необходимо реализовать единый механизм распределения прибыли, в частности, ограничить возможность такого распределения исключительно специальной корпоративной процедурой, включающей в себя принятие соответствующего корпоративного решения, которое может быть принято и исполнено только при обеспечении условий финансовой стабильности корпорации.
Более того, одним из основных корпоративных прав участников корпорации является право контролировать распоряжение и управление капиталом корпорации путём принятия соответствующих корпоративных решений в установленном порядке. Прямое же взыскание денежных средств в пользу участников будет фактически направлено на обход порядка распределения прибыли корпорации, что будет нарушать как интересы участников корпорации, так и интересы её кредиторов.
Для иллюстрации можно привести пример. Контролирующим лицом корпорации был причинён прямой убыток корпорации в существенном размере, что поставило финансовую устойчивость корпорации под угрозу. Впоследствии данный убыток был взыскан с причинителя вреда. В том случае если причинитель вреда вместо прямого убытка корпорации компенсирует косвенный убыток её участникам, то сама корпорация фактически останется в тяжелом финансовом положении, существуют риски её банкротства и т.д. Как впоследствии кредиторы корпорации будут защищать свои интересы? Повторно взыскивать вред с причинителя вреда? Но он уже компенсировал причинённый им вред. Взыскивать полученное с участников? Но они действовали правомерно в рамках модели активного солидаритета и получили то, на что имели право.
Более того, прямое взыскание убытков в пользу участников будет фактически «теневым» распределением дивидендов между участниками, но при этом сами участники такого решения не принимали. Следовательно, те участники, которые были бы против распределения прибыли и настаивали на оставлении денег в корпорации, фактически лишаются возможности защитить свои интересы.
Таким образом, несмотря на то, что с точки зрения гражданского права именно модель активного солидаритета должна разрешать проблему координации требований нескольких кредиторов к одному должнику, которые фактически компенсируют единый экономический вред, специфика корпоративных правоотношений вынуждает правопорядок разработать иной специальный механизм координации данных требований, который не будет столь существенным образом ущемлять интересы участников и кредиторов корпорации.