При выполнении работ подрядчик обязан руководствоваться (п. 1 ст. 743 ГК):
(i) технической документацией (которая определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования);
(ii) сметой (которая определяет цену работ).

Дополнительные работы – это работы, не учтенные в технической документации, без выполнения которых невозможно выполнение работ, предусмотренных технической документацией, и необходимость выполнения которых влечет увеличение сметной стоимости строительства (п. 3 ст. 743 ГК).

Вывод 1: работы, учтенные в технической документации, но не учтенные в смете, не являются дополнительными работами по смыслу п. 3 ст. 743 ГК – подрядчик по умолчанию обязан выполнить такие работы без внесения изменений в техническую документацию и смету (п. 1 ст. 743 ГК).

Вывод 2: не учтенные в смете дополнительные объемы предусмотренных технической документацией работ, а также дополнительные объемы материалов, необходимых для выполнения работ, не являются дополнительными работами по смыслу п. 3 ст. 743 ГК.

Вывод 3: если подрядчик может выполнять работы, предусмотренные технической документацией, без выполнения дополнительных работ, то такие дополнительные работы не являются дополнительными работами по смыслу п. 3 ст. 743 ГК – по поводу этих работ между сторонами складываются фактические подрядные отношения, к которым ст. 743 ГК не применяется (постановление Президиума ВАС от 20.09.2011 № 1302/11).

Примечание: некоторые коллеги считают, что позиция, сформулированная в ППВАС № 1302/11 (дело о парковочных карманах), утратила актуальность. Однако, эта позиция утратила актуальность исключительно применительно к государственным и муниципальным контрактам в силу наличия специального регулирования. В отношении обычных подрядных договоров без публичного элемента ППВАС № 1302/11 сохраняет актуальность. Более того, эта позиция сохраняет актуальность даже в сфере госзаказа и имеет значение в случаях, когда государственный или муниципальный заказчик при тех или иных условиях должен оплатить работы, выполненные подрядчиком в отсутствие заключенного государственного или муниципального контракта.

Вывод 3 подтверждается также абз. 2 п. 3 ст. 743 ГК, который предписывает подрядчику приостановить работы в случае выявления необходимости выполнения доп. работ. Если подрядчик может продолжать выполнять работы, предусмотренные технической документацией, без выполнения дополнительных работ, то никакой необходимости приостанавливать выполнение работ нет. Необходимость приостановления выполнения работ обусловлена как раз тем, что подрядчик не может продолжать выполнение работ по причине того, что не имеет технического решения для их выполнения).

Классический пример дополнительных работ: Заказчик выдал подрядчику техническую документацию для строительства здания, в которой были предусмотрены технические решения по несущим (железобетонный каркас) и ограждающим (сэндвич-панели) конструкциям. В ходе выполнения работ подрядчик обнаружил, что техническое решение узлов крепления сэндвич-панелей к каркасу в технической документации отсутствует. Работы по устройству узлов крепления в данном случае являются дополнительными работами в смысле п. 3 ст. 743 ГК, поскольку: (1) эти работы не учтены в технической документации; (2) без выполнения этих работ подрядчик не может продолжать строительство.

П. 5 ст. 743 ГК говорит о том, что заказчик должен дать согласие на (1) проведение и (2) оплату дополнительных работ. 

Возникает вопрос о форме такого согласия. 

Если дополнительные работы – это работы, не учтенные в технической документации, то для их выполнения необходимо внесение изменений в техническую документацию. Соответственно, согласие заказчика на выполнение дополнительных работ должно быть выражено в форме выдачи подрядчику измененной технической документации, содержащей технические решения для выполнения дополнительных работ (ст. 744 ГК), а если по условиям договора подготовка технической документации осуществляется подрядчиком (п. 2 ст. 743 ГК), то согласие заказчика на выполнение дополнительных работ должно быть выражено в форме утверждения подготовленной подрядчиком измененной технической документации, предусматривающей дополнительные работы. 

Вопрос об оплате дополнительных работ также должен решаться в соответствии с положениями ст. 744 ГК. Если стоимость дополнительных работ не превышает предусмотренного сметой резерва средств на непредвиденные работы и затраты, то такие дополнительные работы выполняются в счет первоначально согласованной сметы. Если стоимость дополнительных работ превышает сумму такого резерва, то эти работы выполняются на основании дополнительной сметы.

По умолчанию ст. 744 ГК говорит о 10-процентном резерве средств на непредвиденные работы, но такой большой резерв закладывается только по каким-то уникальным и технически сложным объектам. Учитывая диспозитивный характер ст. 744 ГК, стороны могут согласовать меньший размер резерва либо, например, предусмотреть, что дополнительные работы в любом случае выполняются на основании дополнительной сметы. 

Вывод 1: согласие заказчика на выполнение дополнительных работ должно быть выражено в утверждении технической документации на дополнительные работы. 
Вывод 2: согласие заказчика на оплату дополнительных работ сверх предусмотренной договором цены должно быть выражено в утверждении сметы на дополнительные работы. 

П. 5 ст. 709 ГК в первую очередь говорит о дополнительных работах именно применительно к договору подряда, заключенному на условиях приблизительной цены. Это вполне логично, поскольку договор на условиях приблизительной цены заключается в случаях, когда состав работ, подлежащих выполнению, недостаточно определен (например, еще не подготовлена в полном объеме техническая документация для строительства). 

Тот же п. 5 ст. 709 ГК закрепляет обязанность подрядчика своевременно предупредить заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, которые влекут существенное превышение приблизительной цены. 

Вопрос существенности превышения приблизительной цены применительно к строительному подряду тоже должен решаться через ст. 744 ГК о резерве средств на непредвиденные работы. Если стоимость доп. работ превышает такой резерв (который в случае заключения договора на условиях приблизительной цены подрядчику не передается, а остается в распоряжении заказчика), то такое превышение, по общему правилу, должно считаться существенным. 
Соответственно, предусмотренные ст.ст. 743, 744 ГК правила о дополнительных работах должны действовать независимо от того, заключен договор подряда на условиях твердой или приблизительной цены. 

Можно встретить точку зрения, что п. 6 ст. 709 ГК лишает подрядчика права требовать пересмотра твердой цены в случаях, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.
Однако п. 6 ст. 709 ГК не имеет отношения к дополнительным работам. 
Применительно к договору подряда можно вести речь о (1) видах (составе), (2) объемах и (3) стоимости работ. 

Дополнительные работы – это всегда изменение видов (состава) работ, когда подрядчик вынужден выполнять работы, изначально не предусмотренные технической документацией. 

Положения п. 6 ст. 709 ГК, в свою очередь, касаются только объемов и стоимости (но не видов) работ, предусмотренных технической документацией. То есть твердая цена договора подряда не означает, что заказчик может упаковать в эту цену работы, о выполнении которых он с подрядчиком изначально не договаривался (новые виды работ, не предусмотренные технической документацией).
Иными словами, например, если для реализации проектного решения по прокладке трубы потребовалось выполнение не 100, а 120 куб.м. земляных работ, то лишние 20 куб. м. земляных работ – это не дополнительные работы. Подрядчик по договору с твердой ценой не вправе требовать дополнительной оплаты лишних объемов земляных работ, поскольку это его риск (п. 6 ст. 709 ГК). Этот риск компенсируется тем, что объем работ при составлении сметы на основании технической документации, как правило, обсчитывается именно подрядчиком (п. 3 ст. 709 ГК), а также правом подрядчика на экономию, если его фактические расходы на выполнение работ оказались меньше, чем были предусмотрены сметой (п. 1 ст. 710 ГК).

Точно так же, если при заключении договора и составлении сметы стороны, например, исходили из стоимости 1 п.м. трубы в размере 10 000 рублей, а фактически труба была приобретена подрядчиком по цене 12 000 рублей за 1 п.м., то подрядчик по договору с твердой ценой не вправе требовать компенсации сверх твердой цены своих дополнительных издержек на приобретение материала (п. 6 ст. 709 ГК). 

Но если в технической документации, на основании которой была составлена смета, не было, например, предусмотрено техническое решение по устройству колодцев для соединения участков трубы, то это уже дополнительные виды работ, к которым применяются правила ст.ст. 743, 744 ГК о дополнительных работах, независимо от того, заключен договор на условиях твердой или приблизительной цены. 

Суды применяют правила ст. 743 ГК не только к работам, не учтенным в технической документации (новым видам работ), но и к дополнительным объемам работ, уже учтенным в технической документации, дополнительным объемам строительных материалов для выполнения работ и иным расходам подрядчика. 
Соответственно, связку ст.ст. 743 и 744 ГК суды фактически не используют, даже если в решениях ссылаются на обе эти статьи. 

Отсюда в судебной практике возникают проблемы, касающиеся того, каким образом должны согласовываться, выполняться и оплачиваться дополнительные работы. 

В 2020-м году ВС предложил такое решение: если в договоре стороны предусмотрели, что увеличение стоимости работ (в т.ч. в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ) должно оформляться дополнительным соглашением к договору, то в отсутствие такого дополнительного соглашения выполнение дополнительных работ не считается согласованным заказчиком, и подрядчик не вправе требовать их оплаты (определения ВС РФ от 11.03.2020 № 303-ЭС19-21127, от 22.12.2020 № 306-ЭС20-9915).

Точечно эти позиции позволяют устранить некоторую неопределенность в обороте (по крайней мере, дают заказчикам намек на механизм договорного регулирования непрогнозируемого увеличения стоимости строительства), но глобально проблемы не решают. Причем в определении от 11.03.2020 ВС не использовал возможность дать подробные разъяснения о том, что такое дополнительные работы, как они соотносятся с условием договора о твердой цене и т.п. В этом деле суды пытались разобраться в данных вопросах, но ВС сказал, что, с одной стороны, расходы подрядчика по доставке материалов к месту работ – это не дополнительные работы, а с другой стороны, применил к правоотношениям сторон п. 3 ст. 743 ГК о необходимости согласования дополнительных работ, приостановлении их выполнения и т.п.