1.1. Конструкция обеспечительного платежа урегулирована в ст.381.1 – 381.2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК). Суть данной конструкции состоит в том, что у кредитора по наличному или будущему долгу депонируется денежная сумма, которая может быть направлена им на погашение указанного долга. Кредитор направляет указанную сумму на погашение долга перед ним самостоятельно, не нуждаясь ни в каком содействии лица, предоставившего данный платёж.

1.2. Обеспечительный платёж относится к числу способов обеспечения обязательств. Это следует и из определения данного института (п.1 ст.381.1 ГК), и из расположения указанных норм в главе 23 ГК («Обеспечение исполнения обязательств»). Из этого соображения следует, что к обеспечительному платежу могут применяться общие правила об обеспечении (например, принцип акцессорности, закреплённый в п.4 ст.329 ГК, - «Прекращение основного обязательства влечёт  прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором»).

1.3.  Кредитор становится собственником переданных ему денег или вещей, определённых родовыми признаками (полученный актив). При этом у него возникает отложенное обязательство возвратить контрагенту полученный актив в том случае, если обеспечительная цель удержания соответствующего актива прекратилась (например, будущее обязательство не возникло или существующее обязательство должника прекратилось  исполнением).

1.4. Для понятия обеспечительного платежа не имеет значения, какой долг обеспечивается им – будущий или существующий. 

Согласно второму предложению п.1 ст.381.1 ГК «обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем». Поскольку данная фраза способна вызвать неоднозначное толкование, необходимо уделить данному вопросу некоторое внимание. 

При первом варианте толкования данная фраза имеет регуляторный характер и она ограничивает сферу применения обеспечительного платежа только будущими обязательствами. В данном случае закон не содержит слова «только», но оно может выводиться посредством интерпретации цели законодателя.

Однако, на наш взгляд, данный вариант толкования является ошибочным, и предпочтение должно быть отдано второму варианту.

Согласно ему смысл данной формулировки закона состоит в разъяснительном характере. Законодатель, предвидя возможные вопросы относительно будущих обязательств, постарался снять их, прямо разрешив  их обеспечение при помощи конструкции обеспечительного платежа.

Например, в договоре аренды, заключённом на неопределённый срок, обеспечительный платёж, который уплачивает при его заключении арендатор, как правило обеспечивает долг по арендной плате за последний месяц использования и возможный долг по ухудшению арендованного имущества (например, его косметическому ремонту). Эти долги являются будущими и они также могут быть обеспечены посредством обеспечительного платежа. Именно это хотел сказать законодатель.

Однако должник может обеспечить и существующий долг при помощи обеспечительного платежа.

Нет никаких рациональных причин для того, чтобы ограничить применение конструкции обеспечительного платежа только будущими обязательствами. Таким образом, первый вариант толкования указанной нормы должен быть отвергнут.

1.5. Обеспечительный платёж имеет много общих черт с залогом или иным вещным обеспечением (например, с обеспечительной передачей собственности). При этом ключевое отличие обеспечительного платежа (депозита) от залога или обеспечительной передачи собственности, которое создаёт преимущество обеспечительного платежа по сравнению с последними в глазах кредитора, является отсутствие необходимости проводить процедуру обращения взыскания на предмет обеспечения. Особенно в том случае, когда предметом обеспечения являются деньги, кредитор владеет простейшим способом получить удовлетворение – сохранить обеспечительный платёж у себя. 

1.6. Реализация данного правомочия происходит посредством волеизъявления, адресуемого кредитором в адрес лица, предоставившего обеспечение. Имеются разные точки зрения о том, что представляет собой это волеизъявление с правовой точки зрения. Существует позиция о том, что оно является заявлением о зачёте встречных однородных требований: с одной стороны погашается обязательство должника перед кредитором (например, арендатора или заёмщика), с другой стороны погашается обязательство кредитора возвратить обеспечительный платёж (оно выше было охарактеризовано как отложенное) . Согласно другой позиции данное заявление лишь оформляет изменение юридических отношений, произошедшее в силу закона. Подробнее этот вопрос будет рассмотрен ниже.

1.7. Далее необходимо рассмотреть механизм, по которому функционирует обеспечительный платёж.
Как только у кредитора появляется предусмотренное соглашением сторон право получить удовлетворение за счёт обеспечительного платежа, он может реализовать данное право, направив уведомление вносителю обеспечительного платежа.

1.7.1. Данное уведомление, по мнению одних судов, является уведомлением о зачёте. Такие суды напрямую применяют нормы о зачёте и соответствующие разъяснения высших судебных инстанций к засчитыванию обеспечительного платежа (См. постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2017 по делу № А56-9797/2017, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2018 по делу № А81-9529/2017). При таком подходе необходимость направления уведомления о зачёте для срабатывания механизма засчитывания не вызывает сомнений.

1.7.2. Другие суды исходят из того, что правовые последствия в виде засчитывания двух сумм друг с другом наступают автоматически.
Первый арбитражный апелляционный суд удовлетворил иск о взыскании обеспечительного платежа, не приняв доводы ответчика о засчитывании в счёт штрафа по договору, поскольку не были соблюдены условия ст. 410 ГК РФ (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2018 по делу № А38-9663/2017.), однако кассационная инстанция исправила решение, указав, что положения о зачёте неприменимы к рассматриваемым правоотношениям и уведомление не требуется (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.07.2018 по делу № А38-9663/2017. Вместе с тем при верном выводе аргументация суда кассационной инстанции оставляет желать лучшего. Неприменимость норм о зачёте суд выводит не из природы института обеспечительного платежа, а из характера правоотношений по поставке в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Второй арбитражный апелляционный суд в одном из своих постановлений прямо указал, что ни Гражданским кодексом РФ, ни условиями договора не предусмотрено необходимости направлять уведомление или встречный иск для засчитывания обеспечительного платежа (См. постановление от 17.11.2016 по делу № А29-3891/2016).

Природу анализируемого обеспечения пояснил Тринадцатый арбитражный апелляционный суд. Он указал, что обеспечительный платёж является зарезервированной суммой, с помощью которой у кредитора есть возможность удовлетворить будущие требования по упрощённой процедуре. Ему достаточно «в бесспорном порядке (без судебного решения) самостоятельно удержать из суммы обеспечения сумму неустойки» (постановление от 14.06.2017 по делу № А56-66365/2016). Текст судебного решения не даёт возможности выявить механизм засчитывания, однако указаний на необходимость уведомления не содержит. 
Отсутствие необходимости уведомлять должника о засчитывании обеспечительного платежа также следует из текста одного из постановлений Восьмого арбитражного апелляционного суда. Для прекращения требования с помощью обеспечения, по мнению суда, кредитору достаточно совершить «действия по учёту обеспечительного платежа в счёт задолженности общества» (См. постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2017 по делу № А81-3671/2017.).
(А.Г. Карапетов) Кроме того, вполне возможна (и часто используется на практике) и такая комбинация, когда обеспечительный платеж рассматривается как аванс за последний месяц аренды, но проявляет себя как обеспечение не только в случае выявления нарушений арендатором условий договора аренды и возникновения обязательств по возмещению убытков или уплате неустойки, но и в случае осуществления арендатором закрепленного за ним в договоре права на немотивированный отказ от договора, выступая в этом случае обеспечением обязательства арендатора по внесению платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ). Если арендатор отказался от договора, а обеспечительный платеж не сработал ранее в обеспечение обязательств по возмещению убытков или уплате неустойки, такой платеж засчитывается в счет платы за отказ от договора. При этом стороны договора аренды, предоставляя такое право на немотивированный отказ еще и арендодателю, закрепляют на случай осуществления арендодателем этого права его обязанность вернуть такой обеспечительный платеж в двойном или ином кратном размере. Здесь соответствующая сумма сверх суммы полученного обеспечительного платежа являет собой плату за отказ от договора арендодателя. В подобной ситуации обеспечительный платеж, идущий в покрытие платы за отказ от договора любой из сторон договора аренды, очень напоминает задаток, но, конечно же, таковым не является, так как не связан с нарушением договора. Пример использования такой смешанной конструкции см. в Определении КЭС ВС РФ от 27 октября 2015 г. № 305-ЭС15-6784.

Обязан ли кредитор воспользоваться своим правом на получение удовлетворения за счёт обеспечительного платежа? В большинстве судебных решений указано, что засчитывание обеспечительного платежа остаётся на усмотрение кредитора, является его правом (См., напр.: постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.12.2017 по делу № А03-11190/2016, постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2017 по делу № А06-6028/2017).

Тем не менее, встречаются решения судов, которые квалифицируют нереализацию кредитором своего права на засчитывание обеспечительного платежа в счёт долга перед ним как злоупотребление правом.  В некоторых актах суды высказывают суждения о том, что кредитор обязан засчитать обеспечительный платёж, исходя из толкования текста пункта 1 ст. 381.1 ГК РФ ( См. постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.11.2017 по делу № А82-5564/2017) или принципа добросовестности (См. постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.01.2017 по делу № А40-137837/15.).

В целом ряде случаев право потребовать засчитывания суммы обеспечительного платежа в счёт долга приобретает и должник.

Например, это право возникает у него в том случае, если договор, связывающий стороны, прекращается. В литературе такая позиция высказана А.Г. Карапетовым: 
«Лицо, внесшее такой платеж, не вправе инициировать такой зачет и освободиться от исполнения обеспеченного таким платежом обязательства, сославшись на наличие у кредитора обеспечительного платежа. Последнее связано с тем, что требование этой стороны о возврате обеспечительного платежа еще не созрело, что не соответствует требованиям ст. 410 ГК РФ об условиях допустимости зачета. В то же время если срок действия договора и возврата обеспечительного платежа наступает, такое лицо также приобретает право на зачет.» (Карапетов А.Г. В кн.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. – М.: М-Логос, 2017.  с. 544.).
Имеется ли у должника право, рассмотренное выше, если он является заёмщиком и срок возврата займа наступил?

На этот вопрос следует дать положительный ответ. Обоснование для него следующее.

Причина, по которой специалисты отказывают должнику в праве на зачёт с его стороны, заключается в возможности появления у него новых будущих обязательств перед кредитором. Например, если в середине договора аренды арендатор потребует от арендодателя зачесть обеспечительный платёж в счёт ежемесячной арендной платы, то интересы арендодателя по обеспечению иных будущих арендных платежей, а также возмещения возможного ухудшения имущества окажутся необеспеченными. Таких правовых последствий правопорядок не желает допустить. 

Однако в договоре займа (или кредитном договоре) ситуация является иной. При наступлении финального срока возвращения основного тела кредита (равно как при его досрочном истребовании) договор попадает в финальную стадию своего существования и прекращается вместе с платежом в счёт указанных обязательств. Таким образом, займодавец (кредитор) не имеет заслуживающих защиты интересов относительно каких-либо будущих платежей.

Следовательно, кредитор обязан получить удовлетворение своих требований к заёмщику за счёт предмета обеспечения (обеспечительного платежа). На таком удовлетворении вправе настаивать как должник, так и иной субъект, предоставивший обеспечение. В последнем случае после произведённого засчитывания можно исходить из того, что указанный субъект выступил третьим лицом, погасившим обязательство должника (ст.313 ГК).

Таким образом, можно выделить следующие ключевые особенности обеспечительного платежа.

Во-первых, в конструкцию обеспечительного платежа входит не только право кредитора на получение исполнения за счёт обеспечительного платежа, но и право должника на то, чтобы засчитать обеспечительный платёж в счёт погашения задолженности при фактическом прекращении договорных отношений. Например, в договоре займа они прекращаются при наступлении срока возврата кредита.  Избирая конструкцию обеспечительного платежа, стороны изначально соглашаются на такую модель их отношений. Впоследствии отказаться от неё кредитор (например, в лице конкурсного управляющего) не вправе. Иное поведение может быть истолковано как злоупотребление правом (ст.10 ГК). В качестве санкции за допущенное злоупотребление суд может разрешить засчитывание обеспечительного платежа помимо воли кредитора.

Во-вторых, правовой квалификации соглашения сторон как обеспечительного платежа (с применением соответствующих выводов) не препятствует внесение его в качестве гарантийного депозита, на который начисляются проценты, если из соглашения сторон видна их обеспечительная цель. Кроме того, открытие отдельного депозитного счёта, на котором отражается остаток денежных средств, также не влияет на работу обеспечительного платежа (депозита), поскольку списание средств со счёта может происходить в безакцептном порядке по воле кредитной организации. Также допустимо засчитывание платежа по воле лица, его предоставившего, на финальной стадии правоотношений сторон (при наличии просрочки погашения основного долга, обеспеченного гарантийным депозитом). В последнем случае запись на счёте становится недостоверной и подлежит корректировке.

Обеспечительный платёж, предоставленный не должником, сомнений в своей законности не вызывает.

В случае банкротства должника может быть применена концепция сальдирования, разработанная в практике ВС РФ для самых различных ситуаций и договорных типов (Определение ВС РФ от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, Определение ВС РФ от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, Определение от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744, Определение от 29.08.2019 N 305-ЭС19-10075, определение ВС РФ от 28.10.2019 № 305-ЭС19-10064  и др.).

Если в банкротство попадает должник, концепция сальдирования позволяет обеспечить интересы кредитора. В противном случае (если бы кредитору пришлось возвращать обеспечительный платёж в конкурсную массу должника, несмотря на наличие непогашенных обязательств последнего перед ним), обеспечительная цель обеспечительного платежа была бы полностью нивелирована. На это справедливо указывает С.А. Изюрьев:  

«Главной целью обеспечительного обязательства является защита обеспечительного кредитора от риска неисполнения основного обязательства должником. Самым значительным воплощением данного риска является банкротство должника. Решение, при котором такой кредитор утрачивает возможность получить удовлетворение за счет обеспечительного платежа в случае банкротства должника, во многом лишает конструкцию статьи 381.1 ГК РФ обеспечительной направленности.» (Изюрьев С.А. Обеспечительный платеж: проблемы правоприменения // Арбитражные споры. 2020. N 3. С. 128 - 140).

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в одном их дел прямо указал, что ст. 381.1 ГК РФ «не содержит условия о том, что удержание обеспечительного платежа должно происходить с каким-либо уведомлением». Дополнительно суд высказался об особой природе подобного обеспечения, которая не позволила применить положения о зачёте (См. постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2017 по делу № А56-29465/2015.). Кассационная инстанция, соглашаясь с приведённой логикой, добавила, что условие об обеспечительном платеже относится к порядку расчётов и не может быть квалифицировано как зачёт требований в рамках одного контракта в том смысле, который придаётся данному понятию ст. 410 ГК РФ (См. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.03.2018 по делу № А56-29465/2015.). 

Прямое указание на неприменимость норм о зачёте к отношениям с обеспечительным платежом содержится и в другом банкротном деле Тринадцатого арбитражного апелляционного суда. Суд констатировал, что направление заявления об удержании сумм из обеспечения не требовалось, так как нет оснований применять ст. 410 ГК РФ к обеспечительному платежу, имеющему иную природу (См. постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2018 по делу № А56-50170/2017).

2.9.3. В другом судебном акте Тринадцатого арбитражного апелляционного суда, связанном с банкротством, разница между конструкциями аргументируется следующим образом: 

• положения ст. 381.1 и ст. 410 ГК РФ закрепляют различные механизмы: при зачёте производится погашение двух требований – основного и встречного, а при засчитывании обеспечительного платежа прекращается одно обязательство;
• правовая природа обеспечительного платежа возвратная, однако такой возврат не безусловен, а зависит от того, исполнено ли надлежащим образом основное обязательство;
• оспариваемая сделка не является зачётом, а у кредитора не возникла обязанность по возврату обеспечительного платежа (См. постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2017 по делу № А56-19194/2016, поддержанное постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.02.2018). 

Банкротство кредитора не препятствует реализации модели обеспечительного платежа. Ограничения, установленные на зачёт встречных однородных требований при банкротстве, в данном случае на распространяются на обеспечительный платёж по ряду причин.

Во-первых, судебная практика характеризует такую ситуацию как отличную от зачёта (при банкротстве) и называет механизм прекращения встречных обязательств сальдированием.

Во-вторых, закон (ст.381.1 ГК) сознательно использует термин «засчитываются» для того, чтобы избежать параллелей с зачётом.

В-третьих, при зачитывании гарантийного депозита в счёт погашения задолженности по кредиту отсутствует предпочтение, оказываемое вносителю гарантийного депозита, поскольку программа обязательства изначально настроена была на то, чтобы гарантийный депозит выполнил платёжную функцию. Он фактически являлся  заранее уплаченным и условным исполнением обязательства. 

В-четвёртых, само стечение двух встречных требований не является случайным. Требования вносителя гарантийного депозита к банку никогда бы не возникли, если бы не предполагалось наличие у банка встречных требований к указанному лицу.
Фактически, в виде обеспечительного платежа, кредитор получил уже те деньги, которые станут для него исполнением обязательства должника (после их «засчитывания»). Поэтому игнорирование данного платежа (предложение вносителю обеспечения заявить свои требования о возврате обеспечительного платежа в РТК) с одновременной попыткой взыскать задолженность с заёмщика будет означать ничто иное как попытку двойного получения средств и – по факту – неосновательное обогащение конкурсной массы.

Особое значение для рассматриваемой ситуации имеют дела «Анкор Девелопмент», рассмотренные в АС Западно-Сибирского округа (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.09.2020 N Ф04-2943/2020 по делу N А81-9314/2019, от 13.08.2020 N Ф04-2899/2020 по делу N А81-9315/2019, от 29.07.2020 N Ф04-2884/2020 по делу N А81-9311/2019).

В данных делах сторонами был заключён договор аренды, арендатор внёс обеспечительный платёж, в дальнейшем арендодатель попал в банкротство и от его имени был предъявлен иск о взыскании арендной платы (арендатор не платил её, полагая, что задолженность должна быть удержана из обеспечительного платежа).
Суд первой инстанции, отклоняя доводы арендатора, указал, что «зачет гарантийного обеспечения в счет погашения сумм задолженности является правом арендодателя, а с учетом того, что общество находится в процедуре банкротства, такой зачет не допускается.».

Вышестоящие инстанции не согласились с такой позицией. Изменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя иск в части, суд апелляционной инстанции руководствовался статьями 1, 10, 328, 381.1, 410, 606, 614, 1062 ГК РФ, исходил из того, что из суммы задолженности ответчика необходимо исключить сумму обеспечительного платежа.

Суд кассационной инстанции поддержал эту позицию со следующей мотивировкой:
«…судом апелляционной инстанции верно указано, что поскольку прослеживается отсутствие намерений истца по возврату обеспечения, действия ООО "Анкор Девелопмент" по взысканию задолженности без учета внесенного ответчиком обеспечительного платежа, удерживаемого истцом, не могут быть признаны добросовестными и имеют признаки злоупотребления правом, что недопустимо в силу статьи 10 ГК РФ.

… Судом апелляционной инстанции сделан верный вывод о том, что в настоящем случае зачет обеспечительного платежа в счет погашения задолженности не является зачетом по смыслу статьи 410 ГК РФ, а относится к действиям по подведению сальдо взаимных предоставлений в рамках одного договора между сторонами (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946 по делу N А46-6454/2015).

… Следовательно, зачет обеспечительного платежа в счет задолженности по арендной плате по существу является действием, направленным на установление сальдо взаимных предоставлений по договору аренды, который в отсутствие признака предпочтения не может быть признан сделкой, подлежащей оспариванию по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о банкротстве арендодателя.».