1. В российском праве проводится принцип концентрации производств по требованиям отдельных кредиторов в деле о банкротстве (ст.63, 126, 213.11 Закона о банкротстве), он преследует цель предотвращения сепаратного удовлетворения кредиторов, поскольку это будет означать получение ими необоснованных преимуществ перед лицом других кредиторов.

Данный принцип реализован в расчёте на применение его российскими судами. Судебная практика не усматривает в данном принципе запрет, адресованный кредиторам в отношении имущества должника, находящегося за границей.

Общеизвестно, что российский Закон о банкротстве не регулирует вопросы трансграничной несостоятельности (за редчайшими исключениями), т.е. рассчитан только на «внутреннюю» несостоятельность. Таким образом, если имеет место трансграничная несостоятельность (в форме нахождения активов должника в разных государствах), нормы, рассчитанные на внутреннюю несостоятельность, могут применяться лишь в пределах, не нарушающих частные интересы российских кредиторов.

В противном случае нормы, рассчитанные на внутреннюю несостоятельность, могут оказать негативное влияние на интересы российских кредиторов. Такое положение дел российский правопорядок не должен допускать.

Последствия нарушения правил о концентрации производств в рамках дела о банкротстве должника подразделяются на процессуальные и материальные. Процессуальные последствия создают для судов или судебных приставов-исполнителей возможность прекращения производства, если соответствующим органам известно о наличии дела о банкротстве. Как и любые процессуальные нормы, они имеют строго территориальную сферу действия.

Материальные последствия позволяют оспаривать преимущественное удовлетворение, полученное одним из кредиторов в сепаратном порядке, в том числе в ходе исполнения судебного акта за границей.

2. Кредитор, чьи требования установлены в российском деле о банкротстве, имеет право предъявить в иностранный суд иск к должнику о взыскании убытков и получить обеспечительные меры в отношении имущества должника в целях последующего обращения взыскания на обнаруженное в иностранной юрисдикции его имущество.

Норма абз.7 п.1 ст.126 Закона о банкротстве, предписывающая концентрацию производств, не распространяется на случаи трансграничного банкротства, поскольку в противном случае можно было бы прогнозировать существенное нарушение интересов российских кредиторов.

Например, если за рубежом возбуждено параллельное дело о банкротстве и зарубежный суд не признаёт российское производство основным, а зарубежное производным (по терминологии Регламента ЕС о трансграничной несостоятельности), то российских кредиторов нельзя лишить права на участие в зарубежном деле о банкротстве.

В данном случае норма абз.7 п.1 ст.126 Закона о банкротстве не может толковаться как запрещающая российским кредиторам обращаться в зарубежное производство.

Поскольку позиция, изложенная выше, представляется очевидной, можно сравнить зарубежное дело о банкротстве и обычное исковое производство в иностранной юрисдикции.

Представляется, что никаких существенных различий между ними не наблюдается, и значит, норма абз.7 п.1 ст.126 Закона о банкротстве не препятствует ни участию в зарубежном деле о банкротстве, ни ведению искового процесса в иностранном суде.

Во-первых, если нет иностранного дела о банкротстве, это ещё опаснее для отечественных кредиторов, и тем более оперативно они должны (а не просто могут) обращаться в иностранные суды за взыскание причитающихся им долгов. В противном случае на указанные активы могут обратить взыскание иностранные кредиторы вне рамок дела о банкротстве, либо должник может совершить противоправные действия по утаиванию данных активов.

Во-вторых, если есть зарубежное дело о банкротстве и в нём принимают участие только некоторые из имеющихся российских кредиторов, то эти кредиторы неизбежно получат преимущественное удовлетворение перед иными российскими кредиторами (теми, кто не участвует в иностранном банкротстве). Тем не менее, это не повод для того, чтобы ограничивать права кредиторов на участие в иностранном банкротном деле. Всё, что они получат за рубежом, должно быть учтено при распределении российской конкурсной массы или может быть истребовано в неё в порядке оспаривания сделки с преимущественным удовлетворением. Таким образом, должный баланс интересов соблюдается.

Указанные аргументы показывают, что нет никаких особенных отличий между иностранным делом о банкротстве и иностранным исковым процессом. В обоих случаях российские кредиторы имеют право обратиться за защитой своих прав в иностранный суд, а возможное преимущественное удовлетворение их требований компенсируется за счёт иных норм российского банкротного права.

Кредитор имеет право на сепаратное обращение к должнику с иском за границей даже в том случае, если он будет преследовать собственный интерес. В случае получения кредитором каких-либо выплат в иностранной юрисдикции, они должны учитываться в российском деле о банкротстве как квота его удовлетворения. Сумма, превышающая его квоту, должна быть передана им в конкурсную массу по правилам об оспаривании сделок с предпочтительным удовлетворением. Таким образом обеспечивается баланс интересов.

Если кредитор добровольно передаст полученные суммы в российскую конкурсную массу, то это тем более будет способствовать её наполнению и максимальному удовлетворению требований всех кредиторов – участников российского дела о банкротстве должника.

3. Никакие правила ст.213.26 Закона о банкротстве не наделяют отдельного кредитора правом действовать в интересах конкурсной массы, обращаясь в иностранный суд за удовлетворением своих требований. Однако эти правила и не ограничивают такую возможность в случаях, когда иного более быстрого способа защиты общих интересов российских кредиторов не имеется.

Напротив, обращение кредитора в иностранный суд в собственном интересе является его правом, ограничение которого допустимо лишь по правилам той иностранной юрисдикции, в которой предполагается обращение кредитора в суд.

4. Если у российского конкурсного или финансового управляющего возникают затруднения с признанием его полномочий на территории иностранного государства или с вынесением юридически эффективного запрета должнику на распоряжение его зарубежными активами, то обращение взыскания на данные активы в пользу одного из российских кредиторов выглядит «наименьшим злом» по сравнению с перспективой полной утраты данных активов для конкурсной массы ввиду их сокрытия должником. В последнем случае у конкурсной массы образуется денежное требование к упомянутому кредитору по итогам оспаривания сделки по его преимущественному удовлетворению.

Как только взысканная сумма будет перечислена кредитором в конкурсную массу, будет достигнут тот же правовой эффект, который мог быть достигнут посредством признания российской процедуры банкротства иностранным судом.

В условиях неопределённости относительно перспектив признания российского дела о банкротстве и полномочий конкурсного или финансового управляющего зарубежным правосудием целесообразной видится как работа арбитражного управляющего по классическим канонам трансграничного банкротства, так и работа отдельного кредитора по аресту и взысканию зарубежных активов должника.

5. Правила абз.6 и 7 п.1 ст.126, п.3 ст.213.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» имеют строго территориальный эффект, т.е. не могут устанавливать никаких правил поведения для органов, осуществляющих юрисдикцию иностранного государства.

К сожалению, описанная выше проблематика практически не обсуждается в российской литературе. Лишь на интернет-портале zakon.ru 23.08.2019 г. В. Гербутовым была высказана позиция о недопустимости обхода российских процедур банкротства через внеконкурсные взыскания в иностранных юрисдикциях .

Ключевые аргументы В. Гербутова сводятся к тому, что правилу абз.7 п.1 ст.126 Закона о банкротстве придаётся универсальный характер со ссылками на работы российских авторов (С.А. Кузнецова, В.А. Химичева). Однако указанные авторы объясняли правовую природу указанной нормы, ориентируясь только на внутреннее банкротство, и, следовательно, их позицию нельзя прилагать к трансграничному банкротству.

Второй аргумент заключается в том, что природа нормы абз.7 п.1 ст.126 Закона о банкротстве является материально-правовой, а не процессуальной, и потому она может учитываться иностранными судами. Однако данный довод не учитывает то обстоятельство, что указанная норма была рассчитана только на внутренние банкротства, а от регулирования трансграничного банкротства законодатель сознательно отказался.

Единственное судебное дело, которое В. Гербутов приводит в поддержку собственной позиции, - Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 10.04.2018 по делу № А12-29155/2016, в деле Малой против ВАЗЛ ("Дело Малого"). Однако и оно в действительности не подтверждает позицию В. Гербутова. В данном деле кредитор, который обратился в суд Украины, зная о наличии российского дела о банкротстве, попытался признать решение суда Украины на территории России, т.е. его целью было попадание в реестр требований кредиторов российской компании в обход правил об установлении требований, предусмотренных российским законодательством, а вовсе не поиск активов должника в Украине. Таким образом, цель кредитора в данном случае была диаметрально противоположной. И кредитору было отказано во включении в реестр кредиторов ввиду нарушения российского публичного порядка (но не нормы абз.7 п.1 ст.126 Закона о банкротстве).

Само по себе Дело Малого доказывает, что иностранные суды принимают к рассмотрению иски российских кредиторов, даже зная о наличии дела о банкротстве (на это обращено внимание в судебном акте российского суда), и рассматривают их. Таким образом, украинский суд не посчитал, что на него распространяется абз.7 п.1 ст.126 российского Закона о банкротстве. Это дополнительно доказывает, что данная норма не имеет никакого экстерриториального эффекта.

6. При рассмотрении аргумента о том, что Закон о банкротстве применяется только ко внутренним процедурам (и не затрагивает трансграничное банкротство), необходимо рассмотреть то, как российские суды относятся к делам о банкротстве, инициированных за рубежом. Лучшим примером того, как российские суды относятся к подобным вопросам, может служить Определение судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 8 октября 2020 года № 310-ЭС20-3002 по делу № А83-6324/2018.

Суд постановил:

"принимая во внимание описанные обстоятельства и положения закона, судебная коллегия считает, что суды не имели оснований отклонить без ущерба требования Департамента со ссылкой на пункт 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и положения пункта 1 статьи 126 Закона № 127-ФЗ, которые не подлежат применению к обществу, банкротство которого осуществляется в соответствии с законодательством другого государства".

Несмотря на то, что указанное выше дело касается п.1 статьи 126 Закона о банкротстве (в отношении юридических лиц), процедура по статьям 63 и 213.11 Закона о банкротстве одинакова.

Если российский суд так относится к иностранным делам, то почему иностранные суды должны иначе относиться к российским делам о банкротстве? Данная позиция также поддерживается принципом взаимности в вопросах трансграничного банкротства, прямо изложенным в п. 2 п. 6 ст. 1 Закона о банкротстве.

В свете вышесказанного, при наличии трансграничного банкротства (в виде нахождения имущества должника в разных юрисдикциях) правила, рассчитанные на внутреннее банкротство, применяются только до того, пока они не ущемляют частные интересы российских кредиторов.

В этом отношении российское регулирование не должно отличаться от правил трансграничного банкротства, принятых в мире. В соответствии с ч. 1 статьи 45 Регламента (ЕС) 2015/848 от 20 мая 2015 года "О процедурах несостоятельности»: «Любой кредитор вправе предъявить свое требование, как в рамках основной процедуры, так и вспомогательной процедуры". Поэтому не требует дополнительных доказательств идея о том, что один и тот же кредитор может участвовать в разных делах о банкротстве одного должника, проходящих в разных странах. Таким образом, никакие положения российского законодательства о банкротстве, если в них не закреплено это прямо, не могут толковаться как ограничивающие прав кредитора на реализацию его прав за границей – как в рамках зарубежного дела о банкротстве, так и в обычном процессуальном порядке.