1. Сделка, названная сторонами куплей-продажей, в действительности может объединять в себе возмездные и безвозмездные элементы. Это явление известно со времён римского права под термином «смешанное дарение». Типичный пример – дружеская покупка, т.е. ситуация, в которой у друга, которому хотелось бы подарить деньги, покупается какая-то малоценная вещь по высокой цене. Обратный пример – дружеская продажа, когда в качестве дарения предоставляется существенная скидка от продажной цены (в данном случае скидка – не инструмент побуждения другой стороны ко вступлению в сделку, а именно способ безвозмездного предоставления).

Анализ смешанного дарения представлен в дореволюционной российской литературе в работе А.А. Симолина[1] , многие выводы которого совпадают с зарубежными исследованиями современности (о них речь пойдёт ниже) и потому могут быть использованы и сейчас.

К сожалению, в современном российском праве институт смешанного дарения анализируется крайне редко. По наблюдения К. Тарасова, судебная практика отрицательно относится к договору смешанного дарения, либо видя его притворной сделкой, либо по причине неверного истолкования понятий «возмездность» и «эквивалент», усматривая в обязанности одаряемого встречное предоставление, которое таковым не является[2].

Возможно, виной тому неудачное прочтение одного известного разъяснения ВАС РФ. В п. 10 информационного письма Президиума ВАС от 30.10.2007 № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации» подчеркивается, что наличие возмездных начал в договорном обязательстве исключает возможность квалификации соглашения сторон в качестве договора дарения.

Из этой фразы кто-то может сделать вывод о том, что смешанного дарения не бывает в природе: либо в сделке есть хоть какой-то эквивалент (и значит она - купля-продажа), либо в сделке никакого эквивалента нет (и тогда она – дарение). Однако такая точка зрения является чересчур упрощённой. В действительности договор смешанного дарения не является в чистом виде ни куплей-продажей, ни дарением, и потому само по себе высказывание из упомянутого Обзора не является неправильным.  Если за предоставление передаётся какой-то эквивалент, мы не имеем дело с чистым договором дарения. Однако само со себе такое высказывание не препятствует квалификации подобного договора как смешанного дарения. Чтобы не было недопонимания, возможно, в теории не следовало называть такой договор смешанным дарением. Его латинский аналог более точен: «negotium mixtum cum donatione». При его буквальном переводе («сделка, смешанная с дарением») ни у кого не оставалось бы сомнений в том, что мы имеем дело не с дарением в собственном смысле слова, а со смешанным (или даже непоименованным) договором.

Таким образом, есть основания полагать, что смешанное дарение безусловно представлено в российской правовой действительности, а значит, оно должно получать должную правовую оценку со стороны судов.

Б.Б. Черепахин писал о смешанном дарении: «Исследуя вопрос о возмездности или безвозмездности данной сделки, необходимо учитывать не только качественную, но и количественную сторону. Когда мы говорим о возмездности или безвозмездности данной сделки, перед нами должен вставать вопрос не только о том, возмездна она или безвозмездна, - но также и о том, поскольку данная сделка является возмездной или безвозмездной.»[3]. Таким образом, видный отечественный учёный полагал оправданным выделение в договоре смешанного дарения двух составных частей – возмездной и безвозмездной. Он пишет далее: «Эта количественная сторона вопроса о возмездности и безвозмездности имеет особенно важное значение применительно к нашим гражданским законам, в связи с их отрицательным отношением к договору дарения. Здесь для нас важно выяснить не только то, является ли данный договор дарением в смысле ст. 138 Гражданского Кодекса, но также, - поскольку имеющаяся налицо уступка имущества должна быть признана безвозмездной, и, следовательно, насколько велик в данной сделке дарственный элемент. Выяснение последнего вопроса необходимо в связи с установленным в ст. 138 ограничением дарения определенной предельной суммой и предписанием нотариальной формы, в зависимости от суммы дарения.».

Важно отметить, что подобные рассуждения были сделаны в условиях, когда в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. фактически не содержалось развёрнутого регулирования договора дарения. Это означает, что отсутствие в тексте Кодекса того или иного регулирования не может служить препятствием для поиска справедливых правовых решений на основе доктрины гражданского права.

Далее рассмотрим проблемы смешанного дарения на примере двух континентальных правопорядков, наиболее близких российскому праву, - германского и швейцарского, где данному институту уделяется достаточно внимания в комментариях к действующему законодательству.

2. В Германии дело обстоит следующим образом.

В соответствии с принципом субъективной эквивалентности, стороны взаимного договора принципиально свободны в том, чтобы устанавливать соотношение встречных предоставлений в нём с отступлением от объективных ценностных характеристик. Однако если стороны всё же осведомлены об объективной несоразмерности предоставлений и согласны в том, что дополнительная стоимость (та, на которую предоставление превышает встречное предоставление), то данное соглашение, как минимум в части, имеет характер дарения. Если то предоставление, которое является более ценным, делимо в натуре, то происходит правовое разложение единого (кажущегося единым) предоставления на два, одно из которых возмездное, второе безвозмездное. Например, если за какой-то земельный участок сознательно уплачивается завышенная цена, то в действительности имеет место договор купли-продажи, который взаимосвязан со вторым договором – договором дарения суммы превышения реальной рыночной цены.

Если же более ценное предоставление неделимо в натуре, то имеет место так называемое смешанное дарение. При этом имеет место смешение разных типов договоров, когда в одном договоре объединяются элементы дарения и элементы менового договора (negotium mixtum cum donatione).

Поскольку направленная на безвозмездное предоставление воля сторон договора не всегда оказывается явно сформулированной, она устанавливается посредством толкования договора с учётом всех обстоятельств, в т.ч. предшествующих, и соотношения интересов сторон. В особенности тогда, когда затрагиваются заслуживающие внимания интересы общественности или третьих лиц, направленность воли на частнично безвозмездное предоставление предполагается, если имеет место объективно грубое несоответствие между предоставлением и встречным предоставлением.

Из законопроектных материалов подготовки ГГУ следует, что исторический законодатель считал допустимым смешанное дарение, но при этом не указывал на то, как его следует регулировать. Этот вопрос до настоящего времени является спорным, и по нему выдвинуто несколько теорий, которые часто приводят к похожим результатам. Согласно теории единства в смешанном дарении различные договорные типу (купля-продажа, дарение) настолько тесно слились в единый договор, что разложение их на возмездную и безвозмездную части более не представляется возможным. Поэтому по общему правилу должны кумулятивно применяться все правовые нормы, которые действуют для перемешавшихся договорных типов. Если эти нормы конфликтуют друг с другом, то решающей для выбора соответствующей нормы является преследуемая сторонами договорная цель[4].

Имперский суд Германии поддерживал теорию разделения, которая расщепляет сделку на возмездную и безвозмездную части даже несмотря на физическую неделимость предмета предоставления, и применяет к каждой части те правила, которые применялись бы к ним при изолированном совершении только такой сделки (купли-продажи или дарения). И поскольку реально отторгнуть дополнительное безвозмездное предоставление (сверх того, что было продано) не возможно, то должно происходить мысленное разложение единого предоставления на идеальные доли. Критерии для такого раздела создаёт воля сторон и субъективное соотношение стоимости предоставлений (объективная оценка используется только субсидиарно).

Господствующим в современной германской литературе является теория оценки цели. Она отказывается от отнесения сделки смешанного дарения к какому-то заданному типу договоров и применяется в каждом конкретном случае те номы, которые лучше всего соответствуют цели и воле сторон договора. Это может приводить к тому, что в соответствии с экономической сущностью сделки будут применяться исключительно нормы о дарении или, наоборот, о купле-продаже. Но может быть и так, что сделка будет разложена на возмездную и безвозмездную составляющие. Верховный Суд ФРГ ориентируется обычно на то, какой характер – возмездный или безвозмездный – перевешивает в сделке[5].

Одним из важных практических вопросов для определения смысла смешанного дарения является вопрос о форме сделки (согласно § 518 ГГУ для договора дарения требуется соблюдение письменной формы, аналогичного требования для купли-продажи не установлено). Если в сделке смешанного дарения перевешивает возмездный момент, она выходит из-под действия ограничения по форме сделки. Если наоборот – попадает под действие указанной нормы[6].

Правила об отмене дарения применяются к смешанному дарению следующим образом: происходит сравнение объективной стоимости возмездного и безвозмездного предоставления. Если перевешивает безвозмездное, то даритель вправе требовать возврата себе предмета сделки и обязан компенсировать полученные за него денежные средства. Если перевешивает возмездное предоставление, тогда покупатель (одаряемый) обязан выплатить стоимость безвозмездной части предоставления[7].

Наконец, важны правила об ответственности за недостатки товара. Например, правила о снижении покупной цены по требования покупателя применяются только пропорционально отношению возмездной части предоставления продавца к безвозмездной (если только продавец-даритель не отвечал бы за такое нарушение и как обычный даритель). То же самое касается и возмещения убытков, поскольку в данном случае мысленное расщепление на возмездную и безвозмездную части предоставления по сделке смешанного дарения является возможным и приемлемым[8].

В германском праве отсутствует правило о ничтожности сделки дарения между коммерческими организациями, сопоставимое с теми правилами, которые имеются в России. Однако если бы такое правило имелось, то с очевидностью применялись бы такие же подходы, которые применяются к недействительности сделок смешанного дарения с нарушением формы, установленной для договоров дарения.

3. Институт смешанного дарения известен также швейцарскому правопорядку.

Такой договор характеризуется смешением возмездных и безвозмездных договорных элементов в одном договоре. Смешанное дарение имеет место тогда, когда стороны намереваются осуществить безвозмездное предоставление в том смысле, что они устанавливают покупную цену осознанно ниже цены отчуждаемого предмета, для того, чтобы разница досталась приобретателю безвозмездно (устойчивая практика Верховного суда Швейцарии[9]). Это означает, что стороны должны осознавать несоразмерность встречных предоставлений и желать её.

Необходимая для договора дарения воля одарить (animus donandi) предполагается, если договаривающиеся стороны были осведомлены о существенном различии в стоимости встречных предоставлений и желали этого.

Например, если недвижимость продаётся за одну треть её стоимости, имеет место смешанное дарение[10].

К каким правовым последствиям в Швейцарии приводит квалификация договора как смешанного дарения?

Во-первых, возникает вопрос о форме договора. Если для договора дарения предусмотрена специальная форма, например, нотариальная, то несоблюдение этой формы для договора смешанного дарения чревато его недействительностью в целом.

Во-вторых, это касается вопросов нарушения договорного обязательства. Например, правила об ответственности за просрочку могут применяться только в том случае, когда купле-продажный элемент договора перевешивает дарение. Напротив, для ответственности за качество передаваемого товара должна высчитываться пропорция между элементом продажи и элементом дарения (ответственность начисляется только в части купли-продажи, если нет умышленного нарушения или нарушения по грубой неосторожности[11]).

Для определения гарантийных обязательств и обязательств по возмещению ущерба сначала производится полный расчёт убытков, а затем они снижаются в той пропорции, в которой в договоре смешанного дарения безвозмездная часть относится к возмездной части. Например, если недвижимость была продана за одну треть её цены, то рассчитанные по правилам о договоре купли-продажи за нарушение, допущенное продавцом, убытки должны быть снижены на две трети[12].

В-третьих, отмена дарения возможна и применительно к смешанному дарению, и если она происходит, то этим, по мнению швейцарских специалистов, затрагивается весь договор. Далее каждой из сторон производится возврат полученного[13].

Как и в Германии, в Швейцарии не запрещены сделки дарения между коммерческими организациями. Тем не менее, есть все основания полагать, что если бы они были запрещены, этот запрет в той или иной степени (исходя из теории оценки смешанного дарения, которой придерживался бы суд) распространялся бы и на смешанное дарение. Поэтому за основу можно принять то регулирование, которое в Швейцарии установлено для последствия несоблюдения формы сделки дарения.

4. Исходя из изложенных выше теоретических постулатов можно отметить следующие основополагающие черты смешанного дарения по российскому праву.

Во-первых, такой институт имеет место.

Во-вторых, смешанное дарение имеет место тогда, когда на это направлена воля сторон, но при грубой несоразмерности встречных предоставлений воля на смешанное дарение должна презюмироваться. Примеры, приводимые за рубежом для иллюстрации грубой несоразмерности (продажа вещи за 1/3 от её цены) убеждают в том, что сделка, в которой объект был продан в несколько раз дешевле стоимости, однозначно презюмирует наличие воли на смешанное дарение.

В-третьих, оценка вопросов о действительности сделки смешанного дарения с применением правил, установленных специально для договора дарения, возможна в тех случаях, когда предмет сделки либо делим, либо элемент безвозмездности в сделке смешанного дарения существенно перевешивает элемент возмездности. К таким правилам относятся как нормы о форме договора дарения, так и нормы о запрете дарения между коммерческими организациями (пп.4 п.1 ст.575 ГК).

[1] Симолин А.А. Влияние момента безвозмездности в гражданском праве. Казань, 1916. Современное издание: Симолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические про-

блемы гражданского права. М.: Статут, 2005. С. 130.

[2] Тарасов К. Договор смешанного дарения: существует ли граница с возмездной сделкой // Журнал РШЧП. 2018. № 2 (сентябрь-октябрь). С. 190.

[3] Черепахин Б.Б. Дарение по гражданскому кодексу Р.С.Ф.С.Р. // Право и жизнь. 1923. кн. 4. с. 45-57.

[4] v. Gierke, Deutsches Privatrecht, 1917, Bd.III § 191 VII 3.

[5] Koch J. in: Münchener Kommentar zum BGB. 5. Aufl. Bd. 3. § 516. Rn.38. S. 1083-1084.

[6] Ibid., Rn 40.

[7] Ibid., Rn 43.

[8] Ibid., Rn 46.

[9] Vogt N.P. in: Schweizerisches Obligationenrecht. Art.1-529. Basler Kommentar. 5. Aufl., Helbing Lichtenhahn Verlag, 2011, Art. 239. Rn 5 S. 1327.

[10] Ibid., S.1328.

[11] Ibid., Art.248 Rn 2 S.1358-1359.

[12] Ibid., Rn.5 S. 1359.

[13] Ibid., Art.249. Rn.6. S. 1361.