1. Институт совместной собственности сформулирован в расчёте на разнородные активы субъекта. Но назван он слишком узко - собственностью. И дальше появляется два варианта – либо это чисто расчётный институт (т.е. институт о том, как считаются результаты совместного хозяйствования по окончании данного режима), который не имеет с собственностью ничего общего, т.к. объекты находятся в индивидуальной собственности каждого супруга, либо это институт принадлежности субъекту некоторых правовых благ. Во втором варианте использованное слово «собственность» несколько запутывает, поскольку в совместном правообладании могут находиться разнородные объекты – вещи, интеллектуальные права, права требования и т.п. 

Это затруднение можно преодолеть при помощи расширительного понимания термина «собственность», хотя для родственного понятия – общей долевой собственности – подобного расширенного толкования понятия не предусматривается, и объектами общей долевой собственности могут быть только вещи (для имущественных прав предусмотрены самостоятельные институты – долевых или солидарных кредиторов, соправообладания исключительным правом и проч.).

Однако целый ряд активов, входящих в понятие общего супружеского имущества, - права требования, интеллектуальные права, корпоративные права, - на самом деле пребывают в индивидуальном, а не совместном правообладании, и лишь учитываются в своей стоимости по результатам раздела супружеского имущества (а также могут быть перераспределены между супругами в целях уравнивания их имущественных масс). Даже в отношении денежных средств существуют сомнения по поводу того, что они находятся в личной собственности их владельцев, поскольку должной сепарации между личными и общими денежными средствами супругов провести практически нереально. А значит, сам термин «собственность» начинает дезинформировать публику.

Это означает, что режим становится внутренне противоречивым. Для недвижимости более весомым является взгляд о том, что совместная собственность это особый режим совместного правообладания. Для имущественных прав и родовых вещей можно склониться к расчётному характеру режима совместной собственности, что приближает его к германскому режиму отложенной общности имущества супругов («общности конечного прироста»).

Понимание, что имущественные права находятся в фактическом режиме отложенной общности супругов, важно ещё и с той точки зрения, что требуется срочно включить в законодательство те механизмы, которые принятый в странах, использующих такой режим. Это и информационная обязанность супруга предоставить опись своего «конечного» имущества, и критерии, когда расходование имущества, оформленного как личное, но являющегося по существу общим, снижает размер притязаний внутри супружеской общности, и многое другое, известное зарубежному опыту.

2. Вторым большим затруднением является то, что общая совместная собственность по букве закона связана только с активами субъекта, в то время как справедливость требует безусловного учёта при определении этих активов также его пассивов (например, задолженности, связанной с приобретением актива). Вместе с тем, институт совместных долгов в семейном праве разработан совершенно недостаточно и, главное, нет работающего механизма для того, чтобы погашать общие долги супругов до раздела их активов.

3. Институт общей совместной собственности господствующая доктрина и судебная практика считает родственным для института общей долевой собственности. Возможно, виной тому прилагательное «общая», попадающее в название обоих институтов. Как следствие, общая совместная собственность «наследует» многочисленные болезни общей долевой собственности, например, подходы к выделению долей в натуре вместо продажи объекта и пропорционального распределения выручки от его продажи между сособственниками, и т.п. Практика раздела в натуре пакетов акций или долей в ООО, жилых домов, земельных участков является категорически неверной как для общей долевой собственности, так и для совместной собственности.

Закон не устанавливает никаких особенностей понятия «доли» применительно к общей совместной собственности. Из этого следует, что данное понятие принимается в том же значении, что и доля в общей долевой собственности.

Тем не менее, обращение не только к германскому, но и к швейцарскому правопорядку показывает, что это ошибочная позиция. Доля в совместной собственности это доля не в конкретном объекте вещного права, а в некоей совокупности имущества. Эта «доля» - еще более абстрактное понятие, чем «доля» в общей долевой собственности.

По-видимому, прототипом для совместной собственности по российскому праву являлся германский институт «собственности общей руки» (нем. Gesamthandeigentum). Вместе с тем, в своём применении российский институт категорически перестал напоминать свой германский прототип (то же касается и швейцарской модели совместной собственности). Ознакомление с особенностями германской модели совместной собственности, возможно, поможет перенастроить многие прикладные аспекты российского института, если это будет представляться более справедливым решением.

Субъектом совместной собственности должно быть особое гражданско-правовое сообщество, которое образуется (в случае с супругами это семья (за исключением детей)), а не супруги по отдельности (как при общей долевой собственности).

4. От правопорядка требуется более последовательно проводить идею о том, кого он защищает больше – супругов или их кредиторов? Российский правопорядок в одних вопросах защищает больше второго супруга (например, при согласовании сделок по отчуждению недвижимости), в других вопросах – кредиторов. В третьих вопросах, решение оказывается математически случайным и защищает то кредиторов, то супругов в зависимости от числового соотношения активов и долгов.

Если совместная собственность означает совместное правообладание (в особенности, объектами недвижимости), то отсутствие публичности у подобного правового режима, встающее особо остро после прекращения брака (притом, что режим в отношении нажитых в браке объектов сохраняется до его специального прекращения разделом имущества), является настоящим бичом гражданского оборота.

Установленный в России порядок распоряжения объектами, входящими в совместную собственность, по сути представляет собой модифицированное регулирование распоряжения объектами общей долевой собственности (в частности, применительно к отдельному или презюмируемому согласию другого супруга на распоряжение объектом из общей имущественной массы). И это неправильно. Достаточно предусмотреть самостоятельное распоряжение любым из правообладателей оформленными на каждого из них объектами с обязательным уравниванием их интересов во внутренних правоотношениях друг с другом.

5. Закон и теория не уделяют достаточного внимания внутренним правоотношениям внутри супружеской общности (семьи). В классической модели совместной собственности её участники распоряжаются общими активами (супруги – активами семьи), поэтому у семьи есть к ним самостоятельное требование о возмещении вреда, и оно есть как во время брака, так и после его расторжения.

Сложности вызывает также проблема исков, связанных с ухудшением семейного имущества. Например, муж без согласия своей жены продаёт объект из состава общего имущества и не объясняет потом, куда он дел деньги. Правопорядок сейчас не предлагает никакого эффективного способа защиты интересов жены (второго супруга). Правильно же было бы либо давать семье (в лице жены) иск к супругу (мужу) о взыскании в общее имущество эквивалентного возмещения стоимости утраченного, либо прямой иск жены к мужу о взыскании половины указанной стоимости. В последнем случае фактически будет происходить мини-раздел общего имущества (в отношении только одного объекта).

6. Способы решения проблем.

Российская совместная собственность стоит на перепутье, она перемешала в себе и черты непубличной долевой собственности, и черты классической совместной собственности, взяла она и элементы режима отложенной общности имущества. Сейчас она представляет собой хаотично накопленный клубок разнородных правовых идей. Как представляется, его надо распутать и направить развитие института по какому-то одному, предсказуемому пути. Либо в направлении отложенной общности имущества, либо в сторону классической совместной собственности (с усилением значения семьи как особого субъекта данного права).

Режим отложенной общности позволил бы:

А) сочетать предлагаемый имущественный режим супругов со сложившимися регистрационными режимами (например, с режимом регистрации недвижимости): недвижимость, оформленная на одного из супругов, будет являться его собственностью, но другой супруг получит обязательственное требование о компенсации, при реализации которого может быть обращено взыскание на это имущество;

Б) отказаться от дестабизирирующей гражданский оборот системы согласования сделок с супружеским имуществом со стороны другого супруга;

В) поднять статус кредиторов каждого из супругов: если в текущей ситуации они нередко могут претендовать только на половину активов своего должника (причём это может быть совершенно неожиданно для них), в предлагаемой модели супруг, если он имеет требование о компенсации в отношении другого супруга, будет конкурировать с указанными кредиторами на равных.

Г) сделать определённым начальный момент исчисления исковой давности: таким моментом станет юридический факт (соглашение сторон, развод, смерть), с которым связано прекращение режима отложенной общности имущества и образование обязательственных притязаний супругов друг к другу. Разумеется, в некоторых случаях притязание будет возникать позднее, например, если супруг скрывал какое-то имущество, нажитое в браке, но это будут лишь отдельные случаи, а не системная проблема, какую мы имеем сегодня при разделе совместной собственности. Собственность – вечное право, по поводу неё не может существовать исковой давности, ибо исковая давность характерна лишь для притязаний.

Д) внести определённость в правовой режим имущественных прав требований: объяснить, почему второй супруг не вправе реализовывать имущественное право, которое формально находится в его «собственности», но номинировано за другим супругом.

Е) создать предсказуемый режим в отношении долей участия в юридических лицах – участником в них должен признаваться только тот супруг, на которого оформлена соответствующая доля.

Элементы режима отложенной общности действуют в российском праве уже сейчас. Они касаются, как минимум, нематериальных активов – прав требований, корпоративных, исключительных прав. По поводу таких активов режим совместной собственности как бы накладывается сверху на их режим индивидуальной принадлежности (кредитору, участнику, правообладателю). И значит, «общими» такие активы являются только с обязательственной точки зрения, т.е. для целей установления обязательственных требований супругов друг к другу на случай прекращения брака. Во всех подобных случаях совместная собственность, прежде всего, это принятие стоимости актива в расчёт при подсчёте итогового сальдо супружеских активов, но не со-принадлежность активов в абсолютном (субстанциональном) значении этого слова.

Если избрать радикально иной путь и добавить черты классической совместной собственности в отечественную модель, то требуется:

1.        искоренить практику раздела совместной собственности посредством установления долей (по ½) в каждом объекте, входящем в общее имущество; раздел может происходить только пообъектно или посредством продажи;

2.        предоставлять другому супругу иск о возмещении убытков уже непосредственно во время брака (это может быть как требование о восстановлении общей вещи (иного имущества), так и требование о выплате компенсации, поступающей в режим личной собственности

3.        стремиться к проведению единого процесса, уравнивающего и долги, и активы супругов; при этом до раздела активов должны быть погашены все общие долги супругов;

4.        в большей степени защищать кредиторов семьи (как воплощения супружеской общности), чем отдельных супругов в отношении друг друга.

К сожалению, непротиворечивой концепции реформирования законодательства о супружеской общности пока не существует. С одной стороны, предлагаемые в соответствующем законопроекте шаги свидетельствуют об усилении вещно-правовой модели (типа регистрации права совместной собственности не объекты недвижимости в ЕГРН), хотя в отношении ряда объектов (имущественные, корпоративные, интеллектуальные права) это невозможно, и значит, усугубляется внутреннее расхождение между разными объектами внутри единого правового режима. Кроме того, звучат предложения об автоматическом переводе всех объектов совместной собственности в режим долевой собственности через некоторое время по окончании режима совместной собственности, а это категорически противоречит классическим взглядам на совместную собственность.

С другой стороны, предлагается рассматривать всё имущество супругов как цельный имущественный комплекс и проводить единый процесс о разделе долгов и активов. Однако при этом до предложений погашать первыми общие долги супругов из активов, входящих в упомянутый комплекс, дело, по-прежнему, не доходит.