Развитие информационных технологий привело к тому, что большая часть гражданского оборота перешла в цифровую среду, и большинство сделок сейчас может быть совершена онлайн. Данному вопросу в последнее время уделяется много внимания со стороны российского законодателя, о чем свидетельствует недавние поправки в ГК РФ, посвященные цифровым сделкам, а также ряд законопроектов, внесенных в ГД РФ, направленные на легальное определение процедуры идентификации[1].

При этом до сих пор остается не до конца ясным как цифровой оборот накладывается на классические гражданско-правовые отношения. В частности, можно ли квалифицировать действия по передаче третьему лицу банковской карты, пароля доступа от онлайн-банка или даже электронной подписи (что на практике не так уж и редко случается) как акт уполномочия на совершение юридически значимых действий от своего имени? Ведь действие одного лица от имени и в интересах другого традиционно охватываются институтом представительства и договором поручения. Однако, согласно п. 1 ст. 182, ст. 185 ГК РФ для данных действий необходимо письменное уполномочие (доверенности), конклюдентных действий по передаче идентификатора будет недостаточно. Более того, по своей сути совершение сделки «под чужим паролем» похоже на совершение сделки под чужим именем, а в этом случае судебная практика чаще всего говорит о ничтожности (или незаключенности) сделки. Однако, будет ли такой подход способствовать цифровому обороту?

Ясности не добавляет и п.2 ст.160 ГК РФ, который исходит из допустимости заключения сделки с помощью электронных либо иных технических средств, при условии, что использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Во-первых, не ясно, какие последствия будут, если несмотря на все предпринятые меры лицо, выразившее волю, будет идентифицировано не верно – на ком в данном случае лежат риски? Во-вторых, в целом не понятно допустимы ли такие сделки, где волю выражает не владелец идентификатора, а уполномоченное им лицо, личность которого чисто технически невозможно установить[2].

Примечательно, что в Германии, например, где конклюдентное уполномочие допускается, добровольная передача своих логина и пароля другому лицу, равно как и передача ему банковской карты квалифицируется некоторыми авторами в качестве таких конклюдентных действий, наделяющих полномочием третье лицо[3].

Однако, наиболее сложный вопрос возникает при неправомерном завладении идентификаторами злоумышленниками. Сегодня практически каждый знаком с непрошенными звонками мошенников с попытками узнать конфиденциальные данные для доступа в личный кабинет и похищения денежных средств. И это только один из способов мошенничества наряду с хакерскими взломами, шпионажем паролей и пр.

В практике Верховного Суда РФ складывает подход, встающий на защиту потребителя-клиента Банка (Определении КГД ВС РФ от 24 апреля 2018 г. N 5-КГ18-41 ВС РФ; Определении КГД ВС РФ от 10 января 2017 г. N 4-КГ16-66 суд). В тоже время, есть и другая практика нижестоящих судов, которые встают на защиту банков и иных контрагентов таких волеизъявлений в сети Интернет. Порой для этого часть судов прямо или косвенно обращается к нормам о представительстве. Так Арбитражный суд Уральского округа прямо применил п. 2 ст. 182 ГК РФ о полномочиях в силу обстановки к регистрации в онлайн-системе под чужим логином и паролем[4]. В некоторых случаях полномочия в силу обстановки оцениваются по сотруднику (бухгалтеру), имеющему доступ к онлайн-аккаунту[5].

Возможность применения к данным ситуациям доктрину претерпеваемых (Duldungsvollmacht) и видимых (Anscheinsvollmacht) полномочий оценивал и Верховный суд Германии (BGH, Urteil vom 11.05.2011 - VIII ZR 289/09) по делу о неправомерном доступе к аккаунту на eBay.

Таким образом, ответы на многие вопросы цифрового доверия можно искать в нормах о представительстве. В целом, между институтом представительства и информационным взаимодействием в сети Интернет много общего: оба феномена направлены на облегчение дистанционного взаимодействие людей и на «расширение границ личности». При этом оба инструмента могут быть сопряжены со злоупотреблениями, связанными с использованием чужого имени. И многолетняя практика по институту представительства (разумеется при условии критического осмысления) здесь очень может помочь.

[1] Проекты федеральных законов № 747513-7 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты (в части уточнения процедур идентификации и аутентификации)», № 747528-7 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием регулирования в сфере электронной подписи», № 747631-7 «О внесении изменений в федеральные законы „Об электронной подписи“, „О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля“ и „Об аккредитации в национальной системе аккредитации“», № 728232-7 «О внесении изменений в Федеральный закон „О государственной регистрации недвижимости“» // СПС «КонсультантПлюс».

[2] Федеральный закон "Об электронной подписи" от 06.04.2011 № 63-ФЗ говорит об обязанности участников электронного взаимодействия обеспечить конфиденциальность ключей усиленных электронных подписей (ЭП), в частности, не допускать использование принадлежащих им ключей ЭП без их согласия (п.1 ст. 10). О последствиях нарушения правил конфиденциальности, однако, прямо не указывается, по всей видимости, риски в этом случае будет нести владелец ЭП и сделка будет считаться заключенной от его имени. Но всегда ли это справедливо и могут ли аналогичные правила применяться к другим видам ЭП и иным способам идентификации?

[3] Matthias Schneider Op.cit. S.195-196; MüKoBGB/Schubert, 8. Aufl. 2018, BGB § 167 Rn. 126. Michael Stöber, Die analoge Anwendung der §§ 171, 172 BGB am Beispiel der unbefugten Benutzung fremder Internet- oder Telekommunikationszugänge, JR 2012, S. 225–231 JR 2012, 22

[4] Постановление Арбитражный суд Уральского округа от 21 января 2019 г. N Ф09-10241/16

[5] Постановление Восемнадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 21 мая 2019 г. N 18АП-3774/2019

Традиционно в сделках, совершённых представителем, имеют значение пороки воли именно представителя: угрозы или насилие в его адрес (п.1 ст.179 ГК), его ошибка, вызванная обманом другой стороны (п.2 ст.179 ГК) или существенным заблуждением представителя (ст.178 ГК).

Такое решение основывается на принципе замещения – одном из трёх основных «китов», на которых зиждется институт представительства. Представитель замещает волю представляемого и изъявляет в сделке собственную волю. В свою очередь воля представителя нередко формируется под влиянием указаний о порядке выполнения поручения, полученных от представляемого. Тем не менее, представляемый не передаёт «чужую волю», когда выполняет такие указания, он реализует собственную волю, а указания являются фактором (мотивом), повлиявшим на формирование воли представителя.

Тем не менее, можно помыслить ситуации, когда и пороки воли представляемого начинают влиять на действительность сделки. Первый пример – когда на представляемого оказывается неправомерное влияние (обман, угроза, насилие) и он своими вынужденными указаниями подталкивает представителя к заключению сделки. В данном случае в воле представителя отсутствуют пороки, но правильно разрешать оспаривание сделки.

Второй пример – личное существенное заблуждение представляемого, о котором представитель не знает, но получает чёткие указания о заключении сделки и выполняет их (например, на покупку картины, которую представляемый расценивает как оригинал К. Коровина, хотя представителю понятно, что это всего лишь подражание указанному автору).

Особый интерес пороки воли представляемого получают для юридических лиц, от имени которых выступают директора. Можно ли говорить о пороках воли юридического лица, абстрагированных от пороков воли его представителя (директора)? Или же юридическое лицо не имеет воли, и тогда во всех случаях к воле юридического лица просто приравнивается воля его представителей, т.е. обозначенная проблема не актуальна для юридических лиц?

Если же мы можем сказать, что у юридического лица есть воля, отличная от воли директора, то чья она? Воля контролирующего участника? Воля множества лиц? Гипотетическая воля?

В управлении юридическим лицом важны сдержки и противовесы. Можно выстраивать наблюдательный совет в АО или даже ООО, можно наделять полномочиями на косвенные иски участников общества. Но одним из важных способов установления контроля является правило двух ключей, когда назначаются два или более директоров, которые получают возможность действовать только совместно при заключении сделок.

Начиная с 25 ноября (дата введения в действие новых форм, заполняемых в регистрирующем органе), это возможно не только в теории (в законе), но и на практике. Не прошло и 6 лет с даты изменения закона, это называется.

Возможность отражения в сведениях ЕГРЮЛ данных о том, как действуют несколько назначенных директоров – по раздельности или совместно – важнейший фактор реализации идеи множественности представителей. Существовавшая до этого (в силу Пленума ВС РФ от 23.6.2015 № 25) презумпция того, что директора действуют по раздельности, ничего не давала в деле установления взаимных сдержек и контроля одним директором другого. Теперь ситуация исправлена!

Если в ЕГРЮЛ указано, что директора действуют строго совместно при заключении сделок и совершении иных действий от имени компании, то на каждом документе, имеющем юридическое значение, должны быть проставлены подписи всех директоров.

Если документ будет подписан только одним директором, но в реестре будет установлена метка о совместных полномочиях нескольких директоров, это будет означать, что сделка совершена неуполномоченным лицом – ст.183 ГК (со всеми вытекающими последствиями).

Каковы издержки новой системы? К сожалению, не появилась опция – любые два директора из списка (в котором может быть, допустим, 6 фамилий), так называемое «модифицированное совместное представительство». Это означает, что авторы исправлений не обращались к иностранному опыту регистраций сведений о полномочиях директоров компаний.

К каким вопросам неизбежно приведёт система совместных полномочий директоров, как только она начнёт применяться на практике?

Во-первых, применима ли эта система только к активному или также к пассивному представительству (восприятию волеизъявлений, адресованных юридическому лицу)?

Представляется, система совместного представительства рассчитана, прежде всего, на активное представительство (совершение волеизъявлений представителями). Таков, в частности, подход германского права.

Во-вторых, к каким ещё юридическим актам, кроме сделок, применим принцип совместных полномочий? Должны ли все директора подписывать налоговые декларации, заявления в иные государственные органы, исковые заявления и иные процессуальные документы в суды?

Думается, это принцип совместных полномочий имеет универсальное значение и должен распространяться на все юридически значимые акты.

В-третьих, потребуется находить решение на случай экстренного прекращения полномочий одного из директоров при совместном представительстве (смерть, добровольное оставление должности, недееспособность) – полномочия оставшегося директора становятся единоличными (а реестр – временно недостоверным).

В-четвёртых, следует исходить из того, что каждый из директоров делает самостоятельное волеизъявление, но общее волеизъявление вступает в силу в момент совершения последнего из волеизъявлений (т.е. возможно расхождение во времени).

В-пятых, необходимо решить вопрос, допускается ли управомочие второго директора на отдельные сделки со стороны первого директора, чтобы тот мог их совершать единолично. Германская доктрина допускает это, если речь не идёт об абстрактной генеральной «доверенности», но об определённой сделке или виде сделок.